CAD Droit : Droit des entreprises en difficulté

Sujet 1 : La prévention des difficultés des entreprises

Loi de juillet 2005 et ordonnance de 2008 réforment le droit des entreprises collectives telle qu'il était connu depuis 84 et 85, modifié en 94. La loi de 2005 : pivot du droit des entreprises en difficulté. Idée : observer que l'essentiel des procédures de redressement judiciaire antérieure à la loi était transformée en liquidation judiciaire. Constat d'échec dans des proportions conséquentes. C'est pourquoi en 2005, le législateur décide de mettre l'accent sur la prévention des difficultés et non le traitement. Souci de satisfaire de manière équitable les parties prenantes. Mais surtout objectif principal : maintenir l'activité et l'emploi.

Procédures de prévention : en théorie on parle des procédures qui interviennent avant la cessation des paiements. La conciliation néanmoins peut se situer après (règle des 45 jours). La sauvegarde permet à la demande du débiteur d'ouvrir une procédure collective avant la cessation des paiements. Cette prévention est difficile à circonscrire et à attribuer à telle ou telle procédure.

« Mieux vaut prévenir que guérir » : la détection des difficultés de l'entreprise

A) Des obligations d'information au service de la détection des entreprises

1- Les obligations d'information imposées aux entreprises

Obligations comptables : dépôt des comptes annuels, publicité devant l'AG, dépôt au greffe d'un certain nombre de documents comptables. Il faut pouvoir exercer une contrainte sur le débiteur. Elles peuvent faire l'objet d'une condamnation pénale en cas d'omission ou de fausse comptabilité. Ces obligations : inventaire, comptes annuels (bilan, compte de résultat...).
Obligation également de transmettre à l'administration certains documents. Publicité des créances fiscales impayées : les administrations financières (fiscale, douanière..) vont suivre la santé économique de l'entreprise qui leur doit de l'argent sur la base de leurs bénéfices. La puissance publique garde ainsi un œil sur ces entreprises.

2- Les procédures d'alerte

On peut distinguer celles qui émanent d'organes internes et celles qui émanent d'organes externes.. Ces procédures interviennent avant l'ouverture d'une procédure collective. Informe le dirigeant sur les difficultés à venir de nature à compromettre la poursuite de l'activité ou de nature à mener à la cessation des paiements. Idée : détecter au plus tôt les difficultés de l'entreprise pour multiplier les chances de redressement de l'entreprise.

Organes internes :- procédure d'alerte du CAC, qui relève de son devoir. Il doit alerter le dirigeant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. droit d'alerte du comité d'entreprise et des représentants du personnel, il faut éviter que ces alertes soient intempestives et la jurisprudence a rappelé la nécessité que les difficultés aient un caractère grave et sérieux. Faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation de l'entreprise (L2323-78 Code travail). Employeur a l'obligation de répondre, sans quoi il se rend coupable d'un délit d'entrave. Droit d'alerte des associés ou actionnaires : transmise au CAC

Alertes externes :- président du Tcommerce.

B) Le pouvoir de contrainte du juge en matière de détection des difficultés des entreprises

Loi de 2005 a renforcé le contrôle du juge

1- Pouvoir légal de contrôle renforcé depuis 2005

Il s'agit d'identifier les entreprises en difficulté le plus tôt possible grâce a une information la plus complète possible afin de donner la possibilité au juge de s'auto-saisir. L611-2 Ccommerce : précise 3 choses : Le tribunal a le droit de convoquer à un entretien le chef d'entreprise, mais pas de pouvoir coercitif pour le juge, il ne peut pas l'obliger à se présenter. Cependant, qu'il vienne ou non, le président du TC peut obtenir communication de tous les renseignements qu'il souhaite sur la santé de l'entreprise auprès du CAC, de l'administration, des banques... Possibilité pour le président d'adresser une injonction de présentation des comptes au chef d'entreprise, à bref délai et sous astreinte.

2- Un pouvoir conforté par la jurisprudence

Cass com, 15 janvier 2013 : arrêt de rejet d'une demande de renvoi d'une QPC au Cconstit. La QPC a conduit à une évolution récente du droit des procédures collectives. Cette demande portait sur une demande d'examen de L611-2 Ccommerce que le demandeur jugeait contraire à la Constitution et à la liberté d'entreprendre, au motif que l'article ne respectait pas le secret professionnel (astreinte de publication). La cdc° a considéré que le motif n'était pas invoqué à juste titre et que ces obligations de L611-2 ne portaient pas atteinte à la liberté d'entreprendre du point de vue du respect du secret professionnel.
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Autre QPC sur l'auto-saisine du juge : Cconstit, 7 décembre 2012, n°2012-2-1867. Le Cconstit retient l'inconstitutionnalité de l'auto-saisine du juge dans le cadre du redressement judiciaire. Inconstitutionnalité de L631-5 Ccommerce, car méconnaissance de l'article 16 de la DDHC de 1789 : principe d'impartialité. L'article soumet la saisine à deux conditions : motif d'intérêt général (ce que le Cconstit a jugé rempli), et offrir des garanties propres à respecter le principe d'impartialité. Mais contradictoire que le juge demande la mise en redressement d'une entreprise et soit de fait, juge et partie. L'article a, par conséquence, été supprimé. Et il change la structure du droit des entreprises en difficulté par cette suppression : le juge n'est plus la personne la plus à même pour se saisir de la question. Problème de procédure qui est facile à corriger : il suffirait que le juge qui demande le redressement, ne siège pas ensuite dans le cadre de la procédure.

La recherche d'une solution

A) La conciliation : un dispositif renforcé

1- La recherche d'une solution extra-judiciaire aux difficultés de l'entreprise

Mandat ad hoc : débiteur demande au président du tribunal de nommer un mandataire, extérieur à l'entreprise, qui a un rôle de conseil dont le périmètre est défini par le président du TC.

La conciliation remplace le règlement amiable depuis 2005. C'est une procédure extra-judiciaire, elle échappe au juge et au TC. Il s'agit pour le débiteur de réunir ses créanciers, de discuter et de négocier avec eux des remises de dette, des abandons de sûretés, des cessions de rang... L'intérêt des créanciers est de faciliter le redressement de l'entreprise pour à terme récupérer leur créance. Ces créanciers ont donc un intérêt à négocier en amont avec le débiteur, surtout que cette procédure ne fait pas l'objet d'une publicité : donc confidentialité des affaires intéressante. Par ailleurs, cette conciliation est attractive car permet au débiteur de garder la main sur la gestion de l'entreprise. Autre avantage : le législateur de 2005 décide que les poursuites du créancier pourront être suspendues au cas par cas, mais il n'y a pas de suspension générale des poursuites.

2- L'innovation de la loi de 2005 : l'homologation de l'accord et ses effets

Les parties à la conciliation peuvent demander au juge d'homologuer l'accord ou de le constater. Homologation : avantages → privilège de new money, interdit la remontée de la cessation des paiements avant, interrompt toute action en justice pour les créances qui constituent l'objet de l'accord homologué ; inconvénient majeur → publicité. Objectif du législateur : faire de la conciliation une procédure attractive pour le débiteur, pour le créancier (new money, période suspecte ne court pas avant le jugement d'homologation). Le juge doit également vérifier que l'homologation ne portera pas atteinte aux intérêts des autres créanciers.

B) La procédure de sauvegarde

1- Une innovation au cœur de la réforme de 2005

Seul le débiteur peut demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, alors que les créanciers et le président du TC peuvent demander l'ouverture du redressement. Idée : inciter le débiteur à se saisir des pbs de l'entreprise avant que les difficultés ne soient avérées. Attractivité par le fait que le débiteur est maintenu.

2- Une attractivité améliorée suite à l'ordonnance de 2008

Ordonnance de 2008 : sur le constat de l'échec de la procédure de sauvegarde, le législateur a tenté de renforcer l'attractivité en rassurant le dirigeant d'entreprise sur le fait qu'il garde les commandes. Par ailleurs, modification de L620-1 Ccommerce : avant 2008, la notion de cessation des paiements était intégrée dans la définition de la sauvegarde (difficultés de nature à mener à une cessation des paiements) ; avec l'ordonnance, on a supprimé la mention « de nature à mener à la cessation des paiements », donc ouverture des cas d'ouverture d'une sauvegarde. Risque : recours abusif à la procédure. Mais le législateur a estimé que c'est un risque limité puisque le débiteur se retrouve dans une situation qui porte préjudice malgré tout à l'entreprise.

Sujet 2 : Que peut le droit pour sauver les entreprises ?

Destruction créatrice (concept de Schumpeter) : dans une économie libérale concurrentielle, la vie économique est animée par des morts et des naissances. Et sur un marché, il est normal et sain qu'un acteur en situation de monopole, ou simplement avantageuse se fasse dépasser par un acteur émergent. Il est normal que dans une économie concurrentielle, des entreprises disparaissent et d'autres apparaissent. Le droit des entreprises en difficulté s'intéressent à celles qui disparaissent. Ce droit doit organiser cette disparition, organiser le traitement des créanciers, mais deux nouveaux objectifs : maintenir l'activité et maintenir l'emploi. Et donc empêcher la disparition des entreprises. Mais n'est-il pas nécessaire de laisser certaines entreprises disparaître ?

Ce que veut le droit

A) Perspectives historiques : de la sanction du débiteur défaillant à la sauvegarde de l'emploi

1- Les prémisses d'un droit des procédures collectives

Le Marchand de Venise, Shakespeare : un créancier avide souhaite récupérer son dû et punir lui même le débiteur fautif. Cf citation. Lorsque Shakespeare écrit cette pièce, la banqueroute entraîne une privation de liberté du débiteur et le droit a une fonction essentielle qui est de punir le débiteur fautif, considéré comme tel dès lors qu'il n'honore pas ses engagements.
Sévérité qui tient à des questions morales et à un début de rationalité économique : éviter les faillites en cascade. Si un débiteur fait défaut, ses créanciers risquent également d'être en cessation de paiement. Cette punition joue un rôle dissuasif.
Irrationalité cependant puisque le débiteur fautif, une fois en prison ne pourra rien entreprendre. Et freine l'activité économique : dissuasion . Trouver un bon dosage entre punition et le fait de permettre au débiteur de recréer quelque chose est nécessaire pour le législateur.
Dès le M-A, on a des procédures qui s'apparentent aux procédures collectives qui interdit au commerçant d'agir librement sur ses biens et les créanciers d'agir individuellement pour obtenir le paiement de leur dû. Discipline collective : paiement au prix de la course, paiement au marc-le-franc (si l'actif est insuffisant pour satisfaire tous les créanciers, il sera réparti proportionnellement aux créances que chacun détient sur le débiteur). L'actif du débiteur est le gage commun des créanciers : tous les créanciers ont droit à une partie de cet actif. Objectifs : punition, préservation de l'actif, traitement des créanciers.

B) Perspectives contemporaines

1- Objectifs du législateur en contexte de crise

Loi du 25 janvier 1985. Objectifs : sauvegarde de l'entreprise, maintien de l'emploi et de l'activité, apurement du passif. On va au delà des objectifs historiques. Le législateur a tenté de faire du droit des entreprises en difficulté un outil de politique économique pour maintenir l'emploi et favoriser l'activité économique.
Loi 2005 : rappelle ces principes mais désormais ce droit s'applique à tous les professionnels et à tous les indépendants, ainsi qu'à l'EIRL, et toutes les personnes morales de droit privé. C-a-d tous les acteurs privés de l'activité économique. Mais une entreprise publique peut également être soumise au droit des entreprises en difficultés (ex unique de Seafrance).

2- Le rang attribué aux créances traduit les priorités du législateur

L641-13 Ccommerce : 1°Créances salariales (créanciers super-privilégiés) 2°Sommes engagées pour les besoins du déroulement de la procédure 3° Administration fiscale et Sécu 4° New Money (argent frais dans le cadre de la conciliation) 5° Créances postérieures (argent frais dans le cadre de la procédure collective, postérieurement au jugement d'ouverture de celle-ci) 6° Créances assorties de sûretés ( !créances assortie de sûreté immobilière passent avant les créances postérieures) 7° Créanciers chirographaires
Dettes connexes peuvent être réglées avant l'issue de la procédure et les petites créances seront payées à échéance.

Le législateur commence par se servir : les administrations fiscales et les besoins de la procédure. Ensuite, on observe qu'il soutient la recherche d'une solution en favorisant les créanciers postérieurs et la créance de new money. Et enfin, il va respecter l'ordre traditionnel de l'ordre des créances : respect des conventions en ce qu'il va favoriser certains créanciers munis de sûretés et va diminuer les chances des créanciers chirographaires de récupérer leur créance.

Finalement, le détenteur du droit de rétention dispose du meilleur moyen de pression pour récupérer sa créance en détenant physiquement un actif du débiteur et ce droit de rétention porte atteinte au principe suivant lequel les actifs du débiteur constituent le gage commun de ses créanciers.

3- Vestiges de la sanction

Le débiteur en cessation de paiement voit sa capacité juridique amputée d'un certain nombre de droits : il ne peut plus exercer à titre indépendant l'activité d'entrepreneur. Dans certains cas, sanctions pénales pour des infractions ou des délits : délit de banqueroute, détournement d'actif, paiement interdit... Délit de banqueroute : avoir fait des achats en vue d'une revente en dessous du cours, avoir agi par des moyens ruineux pour se procurer des fonds afin de retarder l'ouverture de la procédure, avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur, avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur

Ce que peut le droit

A) Imposer une discipline collective

1- L'interdiction des poursuites individuelles

Du côté des créanciers, L622-21, l'interdiction des poursuites et l'interruption de toute action en justice pour recouvrement de créance. Également : déclaration des créances est une obligation dont le défaut était puni avant la loi de 2005, d'une disparition de la dette, depuis 2005, la créance est simplement inopposable à la procédure. Arrêt du cours des intérêts (L622-28), arrêt des inscriptions de sûretés, nullité de la période suspecte. Sûretés : article 287 Ccivil → le droit des sûretés s'efface devant le droit des procédures collectives. Pendant la période d'observation et d'exécution du plan, les poursuites contre la caution peuvent être suspendues pour les besoins de la procédure collective. Article 2314 Ccivil : bénéfice de subrogation, si le créancier n'a pas déclaré sa créance, il a fait perdre à la caution la possibilité d'un recours contre le débiteur. Le juge va reconnaître ce bénéfice de subrogation à la caution qui va pouvoir se retourner contre le créancier n'ayant pas inscrit la créance à la procédure, et pour cela il faut qu'il y ait une vraie perte de chance (si le débiteur dispose tout de même d'un actif à l'issue de la procédure).

Du côté du débiteur, interdiction de payer toute créance antérieure. Objectif : égalité de traitement entre les créanciers et préservation de l'actif, gage commun des créanciers. Tempéraments à cette interdiction : dettes connexes, créances postérieures, petites créances, créances sur des contrats en cours (L622-13).

2- La poursuite de l'activité

L622-13 permet au débiteur de choisir de continuer ou non des contrats quand bien même le débiteur n'aurait pas honoré ses créances avant le début de la procédure. L'administrateur, pour le bien de l'entreprise peut décider de poursuivre l'exécution du contrat sans donner le choix au cocontractant sous la condition d'être en mesure de payer le cocontractant, mais les impayés antérieurs à la procédure sont des créances antérieures qui doivent être déclarées. En revanche, les paiements postérieurs doivent être fait à l'échéance. Si le débiteur ne peut plus honorer sa part du contrat, les impayés sont considérés comme des créances antérieures/postérieures ?

L622-17.

3- La préservation de l'actif

Le législateur a mis en place un grand nombre d'organes qui signalent une forme de fébrilité et emportent une complexité du droit des ED.
Juge-commissaire : chargé de veiller à la rapidité de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Nommé parmi les membres du tribunal.
Administrateur judiciaire : dans le cadre du redressement, il est aux commandes de l'entreprise.
Mandataire judiciaire : représentant des créanciers.
Mandataire ad hoc et conciliateur : cf plan.
Contrôleurs : choisi parmi les créanciers qui contrôleront les décisions de l'administrateur.
Depuis 2005 : comité des créanciers et comité des fournisseurs.

Nullités de la période suspecte : nullité de plein droit pour les actes translatifs de propriété à titre gratuit par ex, idée de favoriser certains créanciers ; nullité facultative à la souveraine appréciation du juge qui touche les actes du débiteur passés à l'approche de la cessation des paiements.

Affaire Petroplus : raffinerie en difficulté, et une banque a vidé un compte pour se servir peu de temps avant l'ouverture de la procédure. Le président de la R s'est saisi du sujet et a proposé de légiférer en urgence pour combler cette lacune du droit des entreprises en difficulté et la loi Petroplus du 12 mars 2012 est venue autoriser la prise de mesures conservatoires dans le cadre d'action en extension pour confusion des patrimoines ou fictivité de la personne morale. Le demandeur a ce type d'action va pouvoir demander à ce que des mesures conservatoires puissent être prises sur le patrimoine des personnes pour lesquelles l'extension est demandée. Concerne les actes qui permettent à un créancier de se servir avant le jugement du fait de l'influence sur les dirigeants. Avec cette loi, il est possible de distinguer les personnes, et le demandeur peut mettre à l'abri une partie de l'actif pour s'assurer de sa préservation dans le cadre de cette loi.

B) Inciter le débiteur à traiter lui-même les difficultés

1-La sauvegarde et la conciliation : procédures phares de la réforme de 2009

Sauvegarde : en laissant un maximum de pouvoirs au débiteur, le législateur encourage une certaine autonomie de l'entreprise en traitant ses difficultés. Le législateur va encourager la découverte d'une solution amiable aux difficultés de l'entreprise. Autre innovation de la loi de 2005 : création des comités de créanciers dans les grandes entreprises. Le législateur encourage l'administrateur / débiteur à aller négocier avec ses créanciers pour trouver une solution, et donc un plan de sauvegarde. Le tribunal viendra par la suite valider l'accord adopté par les comités de créanciers et de fournisseurs. Le juge du TC intervient pour entériner un accord négocié à priori par le débiteur.

2- La condamnation de l'autosaisine du juge : signe d'un désengagement ?

Questions sur les Tcommerce : Montebourg a signé en 98 un rapport sur les TC, l'inspection générale des finances a rédigé un rapport en janvier et la Chancellerie organise actuellement des consultations pour identifier d'éventuelles réformes des TC. Le juge consulaire est une institution largement critiquée, par conséquent, la critique conduit à se poser la question de la capacité de l'administration judiciaire à appréhender les difficultés des entreprises. Pb se pose sur leurs compétences, et lorsqu'il est mobilisé sur un problème complexe avec, par ex, des produits dérivés, des montages financiers complexes... Ex récent : controverse sur la capacité d'un TC à traiter la procédure collective de l'entreprise « Doux ». Solution proposée : allier juges professionnels et juges issus de la vie économique, mais critiquée par les juges consulaires. Autre idée : créer des pôles spécialisés pour traiter les affaires les plus complexes.

Sujet 3 : Le législateur face à la fin de vie des entreprises : soins palliatifs ou acharnement thérapeutique ?