El Derecho Fundamental de Huelga en Chile
1. La Huelga Como Derecho.
La regulación de la huelga en Chile se muestra, más allá de litigios doctrinarios o jurídicos propios de los laboralistas, como una total excepcionalidad, mirada desde el contexto del derecho comparado, como desde la doctrina de la Organización Internacional del Trabajo.
Y no para bien. Nuestro orden jurídico trasunta una agresiva actitud con respecto de la huelga, especialmente por parte del legislador, que responde, evidentemente, a la ideología dominante en los redactores de dicha regulación legal, el denominado “plan laboral”. Dichos redactores pretendían negar el conflicto colectivo en las relaciones laborales, al que se acusaba, sin vacilaciones, de propio de doctrinas marxistas .
Partiendo por la propia Constitución de 1980, que intentando desesperadamente tomar distancia de la huelga, hace gala de un calculado silencio: no se atreve explícitamente ni a reconocerle, ni a negarle el rango de un derecho. Una inseguridad, en todo caso, deliberada de sus redactores, y que pone a Chile como estrella solitaria en la materia en el derecho comparado: no existe ningún otro país de la tradición jurídico continental que no recepcione explícitamente en su texto constitucional el derecho a huelga.
A diferencia de la Constitución de 1980, si reconocen el derecho de huelga como un derecho fundamental explicito, entre otras, las constituciones de España (artículo 28.2) que señala que “se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”, la de Italia que señala en su artículo 40 que “el derecho de huelga se ejercita en el marco de las leyes que lo regulan” ,como asimismo el texto fundamental francés: “el derecho de huelga se ejerce en el marco de las leyes que lo regulan” (Preámbulo).
En caso de nuestra región, prácticamente todos los países reconocen el derecho de huelga como derecho constitucional explicito: Argentina (art.14), Brasil (art.9) , Colombia (art.56), Ecuador (art.35 numero 10), Paraguay (art.98), Perú (art.55) y Uruguay (art.57). En Chile, la Constitución de 1980 señala:
“No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.
Más allá de las cavilaciones de los redactores del texto constitucional chileno, la huelga corresponde a un derecho constitucional implícito . En efecto, nuestra constitución consagra implícitamente el derecho a huelga, así se deduce de la lectura del artículo 19 número 16 recién citado, y que la prohíbe para los funcionarios públicos.
La mínima lógica interpretativa indica que si la norma constitucional prohíbe un caso específico de huelga, es porque ha reconocido su existencia como un derecho general. “Contrario sensu, corresponde entender que los demás trabajadores no incluidos en la prohibición tienen el derecho asegurado por la Constitución de declarar y hacer efectiva la huelga” .
En el mismo sentido, “como no es una limitación general, a contrario sensú”, señala ERMIDA “hay que interpretar que en los demás casos, sí esta permitido el derecho de huelga, con lo cual el asunto resulta ser más semántica que otra cosa: hay un reconocimiento tácito, no expreso y una prohibición limitada a determinados tipos de huelga, o una exclusión de ciertos sujetos como titulares de derecho” .
Además, el derecho a huelga es una manifestación esencial de la libertad sindical, ampliamente reconocida por el texto constitucional, tanto en el artículo 19 número 16 que reconoce el derecho a negociar colectivamente, y el número 19, que consagra la autonomía colectiva. Refuerza lo anterior, la consideración de los tratados internacionales suscritos y vigentes en Chile:
Por una parte, el derecho de huelga esta expresamente reconocido en el artículo 8.1 letra d.) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, derecho que, por disposición del artículo 5 inciso segundo de la Constitución, adquiere rango constitucional.
Y por otro lado, el derecho de huelga es una manifestación esencial de la libertad sindical consagrada por el Convenio N°87 de la Organización Internacional del Trabajo (artículo 3 y 10), tratado internacional de derechos fundamentales vigente en Chile desde el año 2000. Como ha señalado el Comité de Libertad Sindical de la OIT “el derecho de huelga es uno de los elementos esenciales del derecho sindical” (Segundo Informe, 1952, párrafo 68).
En ese sentido, como señala en este punto IRURETA “los tratados internacionales ratificados por Chile no dejan lugar a dudas en el sentido de que la huelga constituye un derecho” .

2. EL MODELO LEGAL DE HUELGA: REGLAMENTARISMO VS. ABSTENCIONISMO.
El legislador chileno regula con detallismo el ejercicio de la huelga, sometiéndolo a un régimen jurídico que podrían catalogarse, sin duda, como uno de los más intervencionistas en la tradición jurídica continental. Nuestro modelo legal de huelga trasunta una evidente y mal disimulada agresividad con la tutela directa de los trabajadores.
Se distancia, en ese sentido, nuestra legislación laboral de aquellos sistemas de relaciones laborales, donde se da prioridad a la autonomía colectiva de los actores laborales, y se asume un cuidadoso respeto a las acciones de tutela propias de la libertad sindical como es la huelga.
Desde casos como el italiano o el francés, hasta las muestras de abstencionismo en nuestro entorno, como el caso de argentino o el de uruguayo.
En Italia, la Constitución de 1947, en su artículo 40, consagra el derecho a huelga y señala que deberá ejercerse según las leyes que lo regulan. Nunca se ha dictado una ley sistemática o reglamentaria de la huelga, y sólo existen normas especificas para los servicios esenciales (ley N° 146 de 1990). Una situación similar es el caso francés, en donde la Constitución de 1946 señala, en el párrafo 7 del Preámbulo, que “el derecho de huelga se ejerce dentro del cuadro de leyes que lo reglamentan”, leyes reglamentarias que nunca se han dictado, dando un marco de plena autonomía a la acción colectiva de los trabajadores.
En nuestro continente, Uruguay se encuentra en el extremo opuesto al caso chileno: salvo las normas que regulan los servicios esenciales, contenidos en la Ley N° 13.720, existe total silencio normativo sobre el ejercicio de la huelga, atendido “la tradicional oposición de la clase trabajadora a toda reglamentación del derecho de huelga, por considerar que el mero hecho de reglamentar un instituto de este tipo, implica, de algún modo, limitarlo” .
En Argentina, no existe una regulación sistemática de la huelga, sólo se contempla la regulación parcial y limitada de la misma en ciertas materias como la conciliación obligatoria y arbitraje voluntario (Ley 14.786), y los servicios esenciales (Ley 25.250).
En estos países, comúnmente la jurisprudencia judicial desarrolla, a falta de regulación legal, un concepto de huelga ilícita o abusiva, como ocurre con la huelga político partidista (Francia), o con las huelgas articuladas que dañan la productividad (Italia).
En contraposición, nuestro modelo de huelga legalmente intervenida, se acerca a aquellos países de escasa sindicación y de poca tradición de dialogo social, que se caracterizan por un fuerte aversión al conflicto colectivo, y una fuerte preeminencia tanto de la autonomía individual como de la injerencia estatal. Optan por un modelo de huelga reglamentaria o intervenida legalmente países como Ecuador (Capítulo II del Código del Trabajo), Perú (Decreto Ley N° 25.593 de 1992), Panamá (artículos 398 y ss. del Código del Trabajo de 1971), Colombia (Capitulo IV del Código del Trabajo). El modo normativo de huelga chileno, en todo caso, representa el extremo dentro de este modelo reglamentario. Así lo ha destacado la doctrina extranjera, llamando la atención en el rol marginal y restrictivo que nuestra legislación le ha asignado a la huelga:
“La posición marginal surge de la propia ubicación que muchas legislaciones le otorgan al ejercicio del derecho de huelga como mecanismo de auto tutela y de solución de conflicto. Según las características del derecho reglamentario de las legislaciones incluidas en estudio, el derecho de huelga es puesto lo mas lejos posible de su utilización efectiva y aún aceptándolo (porque no hay mas remedio) se prevén formas de intervención estatal que arrasan con el derecho fundamental sin correspondencia o contrapartida. Tal es el caso por ejemplo de Chile donde la ley plantea la posibilidad de que la autoridad estatal corte el desarrollo de la huelga con un acto de autoridad del Poder Ejecutivo.
Este síntoma de marginación se aprecia también, sin llegar al extremo chileno, cuando se plantea en muchas legislaciones de la región que la huelga sea utilizada como el último recurso (legislación brasilera, peruana, colombiana, entre otras)” .

3. ALCANCE Y FINALIDAD DEL DERECHO DE HUELGA.
La huelga es considerada en nuestra legislación como una etapa dentro del procedimiento de negociación colectiva reglada, contemplado en el Código del Trabajo. La ley laboral chilena sólo contempla la huelga en la etapa posterior a la negociación directa de las partes, y como una medida de acción directa vinculada única y exclusivamente a la negociación o renegociación de un contrato colectivo.
“Fuera de la negociación colectiva, dirá ROJAS, la huelga constituiría una falta disciplinaría, por lo que tendría efectos contractuales. Además, también podría constituir un delito al tipificarse la figura de “interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga”, que contempla la Ley num. 12.957, de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado” . Se aleja así nuestra ley de la huelga como un derecho de finalidad múltiple y de ejercicio autónomo por sus titulares, restringiendo su alcance al estricto ámbito de la negociación colectiva reglada y dentro del estricto momento previsto por la ley: posterior al fracaso de la negociación directa entre las partes.

En el derecho comparado la ley reconoce varias opciones:
En primer lugar, sistemas legales donde la finalidad de la huelga no esta regulada por la ley, y corresponde al denominado modelo autónomo. Se trata de aquellos ordenes jurídicos más respetuosos de la autonomía colectiva, que dejan a los actores sindicales determinar cual será el objetivo de la huelga respectiva. En nuestro continente, le reconocen a los trabajadores y sus organizaciones, determinar la finalidad de la huelga Uruguay, Argentina o Brasil. En el caso brasileño, a pesar de que existe una regulación legal expresa de la huelga (Ley 7.783/89), se reconoce por el propio texto constitucional que “compete a los trabajadores decidir sobre la oportunidad de ejercicio y sobre los intereses que por medio de la huelga deban defenderse” (art. 9 de la Constitución de 1988).
En esta misma situación se encuentra el caso italiano, donde la Constitución reconoce el derecho de huelga, pero no señala que finalidad debe perseguir, cuestión que tampoco ha quedado determinada por el legislador, que, como señalamos, no ha dictado ley al respecto. Ello ha llevado a la Corte Constitucional ha construir un concepto amplio de huelga: “la abstención colectiva del trabajo dispuesta por una pluralidad de trabajadores para el logro de un fin común” . En la misma situación se encuentra Portugal donde la Constitución señala, en su artículo 58 N°1 y 2, que “es garantizado el derecho a huelga” y que “compete a los trabajadores definir el ámbito de intereses a defender a través de la huelga, no pudiendo la ley limitar ese ámbito”.
En segundo lugar, se encuentran los países cuyas normas constitucionales o legales fijan una pluralidad de objetivos o finalidades al derecho de huelga. Son los llamados modelos polivalentes , y pueden tener dos versiones: un modelo amplio de huelga - las normas jurídicas fijan una finalidad genérica de la huelga-, o un modelo restringido de huelga - las normas jurídicas establecen diversas finalidades para la huelga pero específicamente determinadas en los textos legales-.
Un buen caso de modelo polivalente amplio es España. Donde la Constitución de 1978 señala que “se reconoce el derecho a huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”. De modo tal, que la finalidad de la huelga comprenden toda y cualquier defensa de intereses profesionales de los trabajadores, recepción que cabe calificar de amplia del objetivo de la huelga. ¿Como se compatibiliza esa finalidad constitucional amplia con la restrictiva concepción de la ley vigente en materia de huelga contenida en el DLRT de 17/1977?.
Dicha regulación legal, anterior a la democracia, que declara ilícitas las huelgas con finalidades distintas de la negociación de un convenio colectivo (artículo 11), fue objeto de una “depuración” por parte del Tribunal Constitucional (sentencia 11/1981), que derogó buena parte de su contenido, y el resto lo considero constitucional “a condición de que se le diera la interpretación expuesta por el propio Tribunal Constitucional” .En cuanto a la restricción de la huelga en razón de su finalidad (huelgas ilícitas), cabe apuntar que “ha sido ampliamente desvirtuada por la jurisprudencia del TC, en un sentido legalizatorio de gran parte de las reivindicaciones que, en la letra de la ley, no permitirían ser definidas como huelgas regulares: motivaciones socio-políticas, huelgas de solidaridad, deber de paz relativo”.
El resultado de la depuración del Tribunal Constitucional es “que la huelga se configura como una medida conflictiva ejercitable en relación con cualesquiera aspectos derivados de las relaciones de trabajo en general, y no sólo en el ámbito de la negociación colectiva” .
Por otra parte esta el modelo polivalente restringido de huelga. Se trata de aquellos países cuyas normas legales fijan una pluralidad de objetivos o finalidades pero restringidas a una enumeración legal, que en general están limitadas a la expresión de reivindicaciones económicas y/o de defensa de intereses profesionales.
Este modelo de huelga -polivalente restringido-, es mayoritario en el derecho latinoamericano. Es el establecido, entre otros, en Ecuador (art. 490 del Código del Trabajo), México (artículo 450 de la Ley Federal del Trabajo), Panamá (artículo 480 del Código del Trabajo).
Y es de este tipo el derecho norteamericano. En efecto, en Estados Unidos se considera legal la huelga cuando se funda en dos objetivos distintos: son legales, por una parte, las huelgas de reivindicaciones económicas dentro de la negociación colectiva, y son legales también, por otra, las huelgas de respuestas a prácticas desleales o antisindicales del empleador (Ley Nacional de Relaciones Laborales y Ley Taft-Hartley Act).
Pero aún en estos casos de finalidad restringida legalmente, como se acaba de ver, los diversos ordenamientos le reconocen a la huelga una pluralidad de objetivos o finalidades legítimas (modelo polivalente restrictivo), lo que determina una diferencia con el caso chileno que veremos a continuación.
En tercer y último lugar, se encontraría los sistemas legales que establecen un modelo contractualista de huelga. Esto es, que fijan una única y determinada finalidad para la huelga: la negociación o renegociación de un convenio colectivo. De modo tal, que cualquier huelga que no persiga ese único objetivo -el deseado expresamente por el legislador- debe ser considerada ilícita. Uno de los pocos casos en el derecho comparado corresponde a la legislación chilena .
A diferencia de los sistemas anteriores, el legislador chileno ha restringido la huelga a una única y excluyente finalidad. Se desconoce así cualquier otro objetivo que no sea la reivindicación contractual dentro del procedimiento reglado de negociación colectiva previsto por la ley.
En Chile, en consecuencia, son ilegales tipos y modalidades de huelgas consideradas licitas en el derecho comparado como son, entre otras, las huelgas de reivindicación política-económica, las de solidaridad, las defensivas de cumplimiento del convenio colectivo, etc.
Aunque la OIT no ha señalado un modelo como correcto entre los anteriormente explicados, si ha explicitado las prohibiciones normativas que lesionan el derecho de huelga consagrado en el Convenio N° 87. En ese sentido, cabe recordar que la OIT ha señalado a este respecto que:
- “Que la declaración de ilegalidad de una huelga nacional en protesta por las consecuencias sociales y laborales de la política económica del gobierno y su prohibición constituyen una grave violación de la libertad sindical ( OIT 1996, párrafo 493).
- “Los trabajadores deberían poder realizar huelgas de solidaridad cuando la huelga inicial con la que solidarizan sea, en si misma, legal (OIT 1983b, párrafo 217); “la prohibición general de huelgas de solidaridad podría ser abusiva” (párrafo 168, OIT 1994a).
- “Los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar en un ámbito mas amplio, en caso necesario, su posible descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los intereses de sus miembros” (párrafo 484, OIT 1996).
-“La prohibición de toda huelga no vinculada a un conflicto colectivo en el que sean parte los trabajadores o el sindicato, está en contradicción con los principios de libertad sindical” (párrafo 489, OIT 1996).
De este modo, como es fácil de advertir, el actual modelo contractualita restrictivo de la legislación chilena vulnera el derecho de huelga como manifestación de la libertad sindical contemplada en el Convenio N 87 de la OIT en todas sus dimensiones. Por ello no es extraño, que la Comisión de Expertos de la OIT le señalará al Gobierno de Chile que: “Los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar en un ámbito mas amplio, en caso necesario, su posible descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los intereses de sus miembros” (párrafo 484, OIT 1996). Y agrega “la prohibición de toda huelga no vinculada a un conflicto colectivo en el que sean parte los trabajadores o el sindicato, está en contradicción con los principios de libertad sindical” (párrafo 489, OIT 1996). Las respuestas a las preguntas de la Comisión de Expertos son obvias, y todas son negativas. En ese sentido, para terminar en este punto, y casi como dato anecdótico, cabe apuntar que tan exagerada es la posición del plan laboral chileno, que incluso la derecho laboral de Estados Unidos, paradigma de la flexibilidad laboral, permite la huelga con finalidades más amplias que la actual legislación laboral nacional. En efecto, en derecho laboral norteamericano, especialmente la Ley Nacional de Relaciones Laborales (NRLA), permite la huelga en 2 supuestos distintos: como parte de una negociación contractual económica y como respuesta a prácticas antisindicales o desleales del empleador. Es fácil de advertir, en consecuencia, que nuestra ley adopta casi en solitario en esta materia la más restrictiva de las ópticas presentes en el derecho comparado. No se cumple, de paso, con el estandar internacional fijado por el Comisión de Expertos de la OIT en la materia, que ha establecido que deberá considerarse licitas tanto las huelgas profesional o reivindicativas con connotaciones políticas, como las huelgas de solidaridad, “cuando la huelga inicial con la que se solidarizan sea, en si misma, legal” (OIT, 1994, párrafo 168). Por eso, no debe llamar la atención, que esta concepción restrictiva en extremo, haya llevado a la OIT ha cuestionar la normativa legal chilena, señalando que:
“La Comisión estima que las organizaciones sindicales encargadas de defender los intereses socioeconómicos y profesionales de los trabajadores deberían, en principio poder recurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones política económica y social que tiene consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores en general, especialmente en materia de empleo, de protección social y de nivel de vida. Además, los trabajadores deberían poder realizar huelgas de solidaridad cuando la huelga inicial con la que solidarizan sea, en sí misma, legal” .

4. REGULACIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA: LA “PROCEDIMENTALIZACIÓN”.
Una de las principales formas de restringir el derecho a huelga es la construcción desde la ley de un procedimiento que fije como se ejerce dicho derecho, determinando las formalidades, la oportunidad y los plazos de la huelga.
Y nuevamente aquí se expresan las diferencias entre los distintos modelo laborales: los ya denominados abstencionistas, respetuosos in extremis de la libertad sindical, y que no fijan ningún tipo de procedimiento o requisitos formales para el ejercicio de este derecho fundamental. Y en la vereda opuesta, los modelos intervencionistas de relaciones laborales, que ven en la regulación legal procedimental una buena ocasión para controlar el ejercicio de la libertad sindical y la huelga.
En este último caso, es común en nuestro continente que la “procedimentilización de la huelga” se establezca más que como un modo de ordenar y racionalizar el ejercicio de un derecho de conflicto, como una forma de evitar o dificultar su ejercicio, en ocasiones, a toda costa . Como nos recuerda ERMIDA “generalmente las Constituciones hacen el trabajo “lindo” de consagrar el derecho con bastante amplitud y luego el legislador hace el trabajo “sucio”, o un poco más desagradable de establecer restricciones o limitaciones, mayores o menores, según cada caso .
En el caso chileno, el legislador del Plan Laboral asumió con indisimulado entusiasmo las restricciones del derecho de huelga, estableciendo un procedimiento restrictivo para el ejercicio de dicho derecho. La regulación legal chilena considera las siguientes reglas de procedimiento:
a.) Oportunidad: Los trabajadores deben decidir la huelga dentro de los últimos cinco días de vigencia del contrato colectivo, o en su defecto, dentro de los últimos cinco días de un total de cuarenta y cinco desde la presentación del proyecto. Siempre que la negociación no este sometida a un arbitraje voluntario u obligatorio. b.) Declaración: La votación debe efectuarse ante ministro de fe en forma personal y secreta. La ley regula, al límite del absurdo, como deben imprimirse los votos: señala el artículo 372 del Código del Trabajo que deben consignar la expresión “huelga” o “última oferta del empleador”. c.) Quórum de aprobación: La huelga debe ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados en la huelga. d.) Plazo para implementar la huelga: La ley señala que los trabajadores deben hacer efectiva la huelga dentro de 3 días de votada, ni antes ni después, pudiendo prorrogarse el plazo por acuerdo de las partes. e.) Buenos oficios: Cualquiera de las partes dentro de las 48 horas de acordada la huelga puede solicitar los buenos oficios de la Inspección del Trabajo, el que es obligatorio para la empresa o los trabajadores involucrados. Mientras duran los buenos oficios, plazo que no puede exceder de 5 días hábiles, la huelga se entiende suspendida.

A pesar de que la regulación de un procedimiento no es contrario a priori con la libertad sindical, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que “los procedimientos legales para declarar la huelga no deberían ser complicados al punto de que en la práctica resulte imposible una huelga legal” (OIT 1994, párrafo 499).
En rigor, las normas de procedimiento de huelga previsto por el Código del Trabajo en Chile ya descritas (quórum, votación, etc.), no han sido objetadas por ser contrarias a la libertad sindical. Por el contrario, si han sido objeto de impugnaciones expresas de la Organización Internacional del Trabajo, las consecuencias previstas por nuestra legislación laboral frente a lo que podríamos denominar “fallas procedimentales” de los trabajadores en el ejercicio del derecho de huelga. En efecto, la legislación del Plan Laboral establece una especie de “presunción de voluntad tacita colectiva” pro empleador, cuestionada por la OIT. En el artículo 373 del Código del Trabajo se señala que:
“La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva empresa involucrados en la negociación. Si no obtuvieren dicho quórum se entenderá que los trabajadores aceptan la última oferta del empleador”. Respecto de esta llamativa “presunción de voluntad colectiva tacita” a favor del empleador en la legislación laboral chilena, la Comisión de Expertos de la OIT la ha objetado, señalando:
“La Comisión estima que la aceptación de la propuesta del empleador por parte de los trabajadores no pueden ser deducida, tal como lo establece el artículo 373, de la falta de quórum en la votación para declarar la huelga. En efecto, desde el punto de vista de la Comisión, dicha aceptación debe ser realizada de manera expresa por los trabajadores o por los representantes involucrados en la negociación” . A su turno, el artículo 374 del Código del Trabajo:
“Acordada la huelga, ésta deberá hacerse efectiva al inicio de la respectiva jornada del tercer día siguiente a la fecha de su aprobación. Este plazo podrá prorrogarse, por acuerdo entre las partes, por otros diez días. Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad indicada, se entenderá que los trabajadores de la empresa respectiva han desistido de ella y, en consecuencia, que aceptan la última oferta del empleador.” Nuevamente, la OIT le ha objetado a Chile esta disposición legal: “La Comisión considera el hecho de no hacerse efectiva la huelga dentro de tres días de acordada no debería significar la aceptación de la propuesta del empleador por parte de los trabajadores. La misma debe ser realizada de manera expresa por los trabajadores o sus representantes”. Y agrega que “los trabajadores no deberían perder sus derecho de recurrir a la huelga por no hacerlo efectivo dentro de los tres días de declarada la misma” . Se trata de una regulación legal que establece “presunción de derecho” a favor del empleador, que no tiene justificación legal, contradice la libertad sindical, y deja en una virtual indefensión a los trabajadores que ejercen su derecho a la huelga, ya que no admite prueba en contrario. Se trata de una regulación que no tiene paralelo en el derecho laboral comparado, por lo que, simplemente, es imposible hacer un ejercicio comparativo, y que sólo se explica por la desesperación del legislador plan laboral por cerrar el conflicto colectivo a favor de la empresa.

5. HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES.
Uno de los puntos más críticos de la normativa sobre la huelga es la regulación legal de los denominados servicios esenciales. La complejidad de este punto viene dada por el cruce de bienes jurídicos valiosos como es la satisfacción de ciertas necesidades públicas relevantes y el derecho de huelga propiamente tal.
La OIT ha sostenido que por tratarse de un derecho fundamental de la libertad sindical la huelga sólo puede estar excepcionalmente restringida, y por eso en la terminología de dicho organismo internacional se ha acuñado la expresión “servicios esenciales en sentido estricto del término” . La OIT ha dicho que por servicios esenciales debe entenderse “servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en parte o toda la población” (OIT, 1983, párrafo 214). En el derecho chileno se soluciona este problema en el artículo 384 del Código del Trabajo:
“No podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que:
a) Atiendan servicios de utilidad pública, o
b) Cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional.
Para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b), será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población.
En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en esta ley.
La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción”.
Respecto de lo dispuestos en esa norma legal, se ha criticado sus términos ambiguos y exageradamente amplios. La Comisión de Expertos de la OIT le ha señalado al gobierno chileno que:
“La Comisión recuerda que la legislación puede establecer que el derecho a huelga esté prohibido y que deba recurrirse al arbitraje obligatorio en los siguientes casos: 1.) en aquellas empresas o instituciones que presten servicios esenciales, en el sentido estricto del término, es decir aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la población y 2.) respecto de los funcionarios públicos que ejercen autoridad en nombre del Estado (véase Estudio General, 1994, párrafos 158 y 159). En ese sentido, la Comisión observa que la legislación vigente es sumamente amplia ya que la noción de utilidad pública y la de daño a la economía del país exceden el concepto de servicios esenciales” .
En el mismo sentido se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señalando que le preocupa “la amplitud de esta norma que permite prohibir la huelga cuando se trate de servicios esenciales” . Por lo mismo, alienta al Gobierno de Chile que revise “el artículo 384, que contiene una definición demasiado poco precisa de los servicios esenciales en que la huelga está prohibida”. El Gobierno, intentando dar a su modo cumplimiento a las solicitudes directas de la Organización Internacional del Trabajo, redujo del año 2005 al 2006 la lista de empresas que administrativamente eran impedidas de ejercer su derecho fundamental a huelga. La resolución Nº 35, del 24 de Julio del 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, contempla 31 empresas cuyos trabajadores están impedidos de recurrir a la huelga . Se excluyeron, entre otras a las empresas sanitarias del citado acto administrativo, permitiendo a sus trabajadores el recurso a la huelga, como asimismo, el Banco Central.
La explicación de la reducción en relación a las empresas sanitarias, es que “éstas cuentan con la mayor cantidad de trabajo operativo bajo régimen de subcontratación, por lo tanto, desde la perspectiva impulsada por este Ministerio, la restricción a la huelga no tiene justificación real. Además, en virtud, de los criterios fijados por la OIT, no se están incluyendo las nuevas empresas sanitarias que ingresan al sector” .
No es difícil observar que dicho criterio sería fácilmente extensible a buena parte de la lista de empresas incluidas en la resolución ministerial vigente, y el Gobierno no obstante ello, las mantiene en la lista de empresas cuyos trabajadores no pueden recurrir a la huelga.
El año 2007, sin embargo, el Gobierno habría detenido la reducción de la lista de empresas cuyos trabajadores no pueden recurrir al derecho fundamental de huelga . La razón fue públicamente explicitada en los medios:
“Agitación provoco ayer en el gobierno que trascendiera la decisión de eliminara a las empresas de eléctricas del listado de compañías estratégicas cuyos trabajadores no pueden realizar huelgas. Y aunque el decreto que se publicará el 31 de julio ya estaba listo, sólo a la espera de las firmas de los Ministros de Economía, Trabajo y Defensa, ayer se inició un nuevo proceso de estudio. Tras las presiones que han ejercido las empresas eléctricas para detenerla medida, el ministro de Economía, Alejandro Ferreiro pidió ayer a sus asesores reunir nuevamente todos los antecedentes del caso, para reconsideras su posición" .
La presión empresarial habría tenido éxito: el Gobierno mantuvo a las empresas eléctricas en el Resolución N° 30, del 27 de Julio del 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Dicha decisión administrativa fue impugnada judicialmente por las organizaciones sindicales del sector eléctrico, mediante un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, obteniendo un resultado desfavorable, finalmente confirmado por la Corte Suprema . Sobre esta cuestión volveremos en las restricciones institucionales al derecho de huelga .
En sus Observaciones del año 2008, la Comisión de Expertos en Aplicación de Normas de la OIT, vuelve a indicarle al Gobierno de Chile que la norma legal en cuestión “es demasiado amplia y va más allá de aquellos servicios cuya interrupción puede poner en peligro la vida, seguridad o la salud de las persona en toda o parte de la población” .
Pero, esta vez, también considera demasiado amplia la lista elaborada por el Gobierno, y le señala que, a pesar de la reducción experimentada en el año 2006, “la Comisión observa que en dicha lista se incluyen algunas terminales portuarias de carácter privado, así como el ferrocarril Arica- La Paz, que no pueden ser considerados como servicios esenciales en el sentido estricto del término” .
El mismo reproche le ha efectuado a Chile, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señalando que “le inquieta que los servicios esenciales en que se puede prohibir la huelga no estén definidos con suficiente precisión en el artículo 384” .
Como es fácil de advertir, llama la atención que la norma legal entregue a las autoridades administrativas la determinación de cuáles son las empresas de servicios esenciales, y en consecuencia, determinar quiénes quedan privados de su derecho fundamental a la huelga. La restricción de un derecho fundamental debería estar en la ley, y no en manos de una autoridad administrativa, y en caso de excepción, esas restricciones deberían ser aplicadas por los Tribunales de Justicia respetando el respectivo debido proceso exigido por la Constitución .
El artículo 384 del Código del Trabajo, vulnera el principio de esencialidad del artículo 19 número 26, ya que regula un derecho constitucional, sin que se respete su contenido esencial, al permitir sin limitación alguna su completa supresión por una resolución administrativa, y vulnera, al mismo tiempo, el derecho a un debido proceso (19 número 3), porque la norma legal no entrega, con las garantías del caso, dicha determinación a los Tribunales de Justicia, sino que a la de una autoridad administrativa, en este caso en particular, a la de tres ministros de Estado.
Aunque la Constitución de 1980 señala que la ley fijará un procedimiento para la determinación de las empresas que atienden servicios esenciales, el artículo 374 no contempla tal procedimiento, sólo señala quienes harán la calificación, ni menos establece, conforme lo exige la Constitución, uno que tenga las características de “justo y racional” (artículo 19, número 3). Tal como ha señalado el Tribunal Constitucional “que, si bien por regular conforme al Diccionario de la Real Academia, debe entenderse ajustado y conforme a reglas, ello no podría jamás interpretarse en el sentido de que se impida el libre ejercicio del derecho, por otra parte, si bien al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, éstas claramente, de acuerdo al texto de la Constitución, deben ordenarse por ley y no mediante normas de carácter administrativos” (Sentencia rol 167, 06.04.93, considerando 12).
Esa norma legal, como ya señalamos, adolece de un grave vicio de constitucionalidad ya que deja en manos de una autoridad administrativa la existencia del derecho fundamental de huelga, cuya resolución administrativa no limita, sino que lisa y llanamente priva a los trabajadores de su derecho, sin que el citado precepto establezca el debido proceso para que los trabajadores afectados ejerzan las mínimas garantías de audiencia, de juez imparcial, etc.
Al respecto cabe señalar, que con fecha 20 de Noviembre del 2007, la Federación de Sindicatos del Grupo Enersis S.A, Chilectra S.A., y otras filiales, interpusieron un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en gestión judicial ante la Corte Suprema, en contra de la norma legal del artículo 384 del Código del Trabajo.
Las razones eran las aquí señaladas: la privación discrecional de un derecho fundamental por una autoridad administrativa sin respeto al debido proceso. Dicho recurso fue declarado inadmisible por el Tribunal Constitucional por considerarlo “sin fundamento razonable” .