* Naam: Ivar Thomasia
Studentnummer: 3052419
Essay Burgerlijk Recht
Datum: 6 maart 2012
Werkgroep docent: I.Ligteringen *

Rangorde in remedies bij tekortkoming in de nakoming

In dit essay sta ik stil bij de vraag wat een tekortkoming in de nakoming is en welke remedies daarvoor denkbaar zijn. Vooral ga ik in op de vraag of er een rangorde voor remedies geldt, hoe deze rangorde is en op basis van welke principes en argumenten deze rangorde zal gelden.

Wat is een tekortkoming in de nakoming?

Van een tekortkoming in de nakoming is sprake bij wanprestatie, artikel 6:74 BW. We betitelen iets als ‘wanprestatie’ als een verbintenis niet wordt nagekomen en als dat aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Er is altijd sprake van een verbintenis. Deze verbintenis kan voortvloeien uit een overeenkomst of uit de wet.

De gevallen van wanprestatie zijn legio; bij de consumentenprogramma’s op TV vormen ze een standaard thema. Een voorbeeld dat bij het consumentenprogramma Kassa ter sprake kwam betreft een verzekering voor uw mobiele telefoon. De verzekeraar belooft dat u binnen vier uur een vervangend en gelijkwaardig toestel krijgt, wanneer uw telefoon stuk gaat. Daar betaalt u dan zo’n 10 euro per maand voor, bovendien heeft u een eigen risico van 40 euro. Helaas blijkt de firma niet altijd in staat om u binnen 4 uur een vervangend gelijkwaardig toestel te leveren. U krijgt pas een week later een toestel. Of u krijgt een verouderd leentoestel waarin uw micro-simkaart niet goed past. In zo’n geval is er sprake van het niet nakomen van bepalingen in een verbintenis. Er zijn dan meerdere maatregelen of remedies die u kunt overwegen. Ik beschrijf er hieronder vier, waarvan er één geen echte remedie is.
Welke remedies zijn er?

De eigen prestatie opschorten

De eerste remedie, die eigenlijk geen remedie is, behelst het opschorten van de eigen prestatie, zoals aangeduid in de artikelen 6:52 en 6:262 BW. U voert uw eigen prestatie niet uit. Dit doet u om druk te zetten bij de schuldenaar en hem op die manier te dwingen ook zijn deel van de overeenkomst na te komen. U gebruikt dus een pressiemiddel om de schuldenaar tot nakoming aan te sporen. Bijvoorbeeld: u schort de betaling van de premie voor de verzekering van de mobiele telefoon op.

Het opschorten van de eigen prestatie is wel een pressiemiddel maar geen echte remedie. De tekortkoming in de nakoming wordt er namelijk lang niet altijd mee opgeheven. Een voorbeeld. U betaalt het abonnementsgeld voor uw internetabonnement niet meer, omdat er problemen zijn met uw internetverbinding die niet op tijd door de provider worden opgelost. De opschorting van uw prestatie (het betalen) hoeft echter niet tot gevolg te hebben dat uw internetprobleem onmiddellijk wordt opgelost: het probleem kan blijven voortbestaan. Misschien is uw provider wel met de noorderzon vertrokken. Bovendien kunt u als klant –stel dat u een ZZP’er bent die werkt als websitebouwer- nog steeds behoorlijk schade lijden doordat u bij gebrek aan een internetverbinding klanten en opdrachten mis loopt.

Omdat het opschorten van uw eigen prestatie dus niet per definitie tot het alsnog presteren van uw schuldenaar hoeft te leiden, neem ik deze verder niet mee in de rangorde.

Nakoming vorderen

Nakoming vorderen houdt in dat u eist dat de ander alsnog de vordering nakomt. Dit is geregeld in artikel 3:296 van het BW. Een nakoming van de vordering kunt u bij de rechter eisen, tenzij uit de aard van de verplichtingen of uit een rechtshandeling anders volgt. In het voorbeeld van het verzekerde mobieltje kan de rechter de verzekeraar veroordelen tot nakoming van de verplichtingen zoals die in het contract met de klant zijn neergelegd, m.b.t. de termijn waarbinnen een kapotte telefoon vervangen wordt, m.b.t. de aard van het vervangende toestel (gelijkwaardigheid) en aangaande de termijn waarop het eigenlijke toestel wordt gerepareerd.

Overeenkomst ontbinden

Het is mogelijk om ontbinding van de betrokken overeenkomst te eisen als bepalingen niet worden nagekomen (6:265 e.v. BW). Algehele ontbinding of gedeeltelijke ontbinding vormen hierin de twee mogelijkheden. Het kan zijn dat u het met een deel van de overeenkomst met de schuldenaar wél eens bent. Zo kan het in het voorbeeld van de verzekering voor de mobiele telefoon zijn dat u het wél eens bent met de bepalingen aangaande reparatie van uw kapotte telefoon. In dat geval kunt u om gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst vragen.
Het is echter ook heel goed denkbaar ook het naleven van andere bepalingen in het contract moeilijk verloopt en dat u daarom de vrijheid wilt hebben om alles wat vervanging en reparatie van uw kapotte mobiele telefoon betreft, bij een ander onder te brengen. In dat geval is algehele ontbinding de meest voor de hand liggende wens van u als gedupeerde. Schadevergoeding eisen

Schadevergoeding eisen als hoofdremedie

Op grond van wanprestatie kan men een schadevergoeding eisen, zie BW artikelen 6:74 lid 2 juncto 6:87 lid 1. Zo kunt u als ZZP’er en als eigenaar van het kapotte mobieltje een schadevergoeding claimen bij de verzekeraar voor de schade die uw onderneming heeft geleden gedurende de tijd dat u geen vervangende mobiele telefoon kreeg.

In het geval van schadevergoeding is er onderscheid te maken in schadevergoeding als hoofdremedie en schadevergoeding als aanvullende remedie. Als hoofdremedie komt de schadevergoeding in plaats van de prestatie van de schuldenaar. In het voorbeeld van de mobiele telefoon: de verzekeraar betaalt de schadevergoeding en de mobiele telefoon wordt niet meer vervangen door een leentoestel.

Schadevergoeding eisen als aanvullende remedie

Bij niet nakoming zijn er drie hoofdremedies mogelijk: nakoming, schadevergoeding of ontbinding. Er kan in dat geval bovendien nog schadevergoeding als aanvullende remedie worden geëist. Dat is mogelijk bij twee soorten schade. * Gevolgschade.
Gevolgschade is schade die u lijdt als gevolg van de wanprestatie. Stel u koopt een paard van een handelaar. Dit paard blijkt echter de ziekte rhinopneumonie te hebben. Dat is wanprestatie. Echter: dit paart besmet ook de andere paarden in uw stal. Dit betekent voor u een flinke gevolgschade. Deze gevolgschade moet u kunnen verhalen.

* Vertragingsschade.
Stel dat de paardenhandelaar u veel te laat het gekochte paard levert, waardoor u inkomsten misloopt doordat u niet aan toernooien kunt deelnemen en prijzengeld kunt innen. Een dergelijke vertragingsschade moet u eveneens kunnen verhalen.

Rangorde

Het onderscheid tussen schadevergoeding als aanvullende remedie en als hoofdremedie is een belangrijke voor de rangorde. Schadevergoeding als aanvullende remedie doet namelijk niet mee in de rangorde van de hoofdremedies. Immers: deze gevolg- of vertragingsschadevergoeding kan nog bovenop de hoofdremedies (te weten nakoming, schadevergoeding en ontbinding) worden opgelegd.

Rangorde in remedies

Nakoming of schadevergoeding?

De vraag is of er een rangorde in remedies –zoals hierboven omschreven- bestaat bij tekortkoming in de nakoming. Allereerst citeer ik de Hoge Raad: “In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is, (…) en schadevergoeding in enigerlei vorm (…). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen.” Deze uitspraak houdt in dat er wel degelijk een rangorde is, waarbij rekening moet worden gehouden met de belangen van de schuldenaar en dat u de voor hem minst vergaande maatregel moet nemen. Dat is in beginsel het vorderen van de nakoming. Dit wordt ook wel het externe subsidiariteitsbeginsel genoemd. Met het subsidiariteitsbeginsel wordt bedoeld dat men de minst ingrijpende maatregel voor de schuldenaar als eerste kiest. Dit is voor de schuldenaar het minst belastend en de eiser krijgt toch datgene waar hij recht op heeft op basis van de overeenkomst. Zo geredeneerd is dit dus altijd de eerste in te zetten remedie.

Dat het vorderen van de nakoming de primaire remedie in de rangorde is, valt terug te voeren op het rechtsbeginsel pacta sunt servanda, de Latijnse uitdrukking voor: afspraken moeten gerespecteerd worden. Dit is een belangrijk rechtsbeginsel in het Nederlandse burgerlijk recht. Een overeenkomst wordt in beginsel altijd aangegaan met de bedoeling een prestatie te leveren in ruil voor een andere prestatie. Dat u nakomt wat u heeft afgesproken, vloeit automatisch voort uit de overeenkomst. Men kan hier niet zomaar door het plegen van wanprestatie onderuit komen.

Stolp zegt in haar boek over dit onderwerp het volgende: “Ondanks dit primaire belangrijke karakter van nakoming, ontbreekt in boek 6 BW een wettelijke bepaling waarin deze remedie aan de schuldeiser wordt toegekend. Dat dit achterwege is gelaten, heeft te maken met het feit dat het recht op nakoming reeds besloten ligt in de op de schuldenaar rustende verbintenis. Anders dan de (subsidiaire) remedies van ontbinding en vervangende schadevergoeding, vloeit nakoming dus rechtstreeks voort uit de verbintenis”. Met andere woorden: hoewel het in boek 6 BW niet is vastgelegd met zoveel woorden, is toch het vorderen van de nakoming de primaire remedie.

Dat nakoming de eerst te gebruiken remedie is, vloeit ook voort uit het systeem van de wet. Uit artikelen 6:74 lid 2 (voor schadevergoeding) en 6:265 lid 2 (voor ontbinding), blijkt dat de schuldenaar in verzuim moet zijn, voordat de schuldeiser tot schadevergoeding of ontbinding over kan gaan. Dat betekent dat de schuldeiser de schuldenaar in beginsel ingebreke moet stellen, waarbij hij hem een redelijke termijn biedt om alsnog na te komen (6:81 jo 6:82 BW).

Als nakoming niet hoeft

Er zijn een drietal gevallen wanneer geen ingebrekestelling nodig is en het verzuim van de schuldenaar direct intreedt.
Het eerste geval is wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt, zonder dat de verbintenis is nagekomen 6:83BW. De afgesproken termijn is fataal, dus bij niet-nakoming kan de schuldeiser direct ontbinding of vervangende schadevergoeding eisen.
Een tweede geval wanneer verzuim direct intreedt, is bij rechtsverwerking. Dat houdt in dat de schuldenaar zijn recht op een ingebrekestelling verloren heeft door het kennelijk prijs te geven. Dit is het geval wanneer hij erkent dat hij in verzuim is of als hij schuldeiser heeft ontslagen van zijn plicht tot ingebrekestelling.
Een laatste situatie waarin de schuldenaar geen beroep kan doen op het recht om alsnog na te komen, is wanneer hij opzettelijk wanprestatie pleegt. Het is dan immers zijn eigen schuld dat hij met ontbinding of vervangende schadevergoeding wordt geconfronteerd.

Als nakoming niet mogelijk is

De stap van het vorderen van nakoming kunt u ook overslaan als nakoming absoluut of relatief onmogelijk is.
Absoluut onmogelijk is als de individueel bepaalde zaak teniet gaat. Een voorbeeld: ik koop een bootje van u, dat u in de schuur hebt staan. Helaas brandt de schuur af waardoor het bootje verbrandt en er niets meer van over is. Het is dan absoluut onmogelijk geworden om de overeenkomst na te komen.
Relatief onmogelijk is als een prestatie wel in principe verricht kan worden, maar stuit op praktische, morele of juridische bezwaren. Bijvoorbeeld: ik koop een bootje van u, dat helaas zinkt en op de bodem van de Waal komt te liggen. Hiermee wordt het praktisch onmogelijk om de overeenkomst na te komen.

Er zijn nog een aantal uitzonderingen wanneer nakoming overgeslagen kan worden, maar dit essay biedt niet de ruimte om deze uitgebreider te behandelen. Ik zal ze hieronder kort noemen.
1 houding van de schuldenaar
2 mededeling van de schuldenaar
3 de aanwezigheid van een nood- of een spoedeisende situatie
4 vergeefse poging tot nakoming
5 gedragingen van de schuldenaar achteraf
6 tekortkoming in de nakoming van een voortdurende overeenkomst
7 het bestaan van een zeer omvangrijke bijkomende schade

En verder…

Nakoming is dus de primaire remedie. Maar wat te doen als nakoming niet wenselijk of niet mogelijk is? Mag de schuldeiser dan zelf kiezen tussen vervangende schadevergoeding en ontbinding, of verdient een van deze remedies de voorkeur boven de ander?

Er bestaat geen rangorde tussen schadevergoeding en ontbinding. Welke van deze twee u het best kunt kiezen, hangt af van wat u met de remedie wilt bereiken. Bijvoorbeeld: Ik koop van u een fiets, maar ik betaal niet. Als u er dan voor kiest om te ontbinden, krijg u uw fiets terug. U kunt echter ook voor een vervangende schadevergoeding kiezen. In dat geval moet ik u een schadevergoeding betalen, die qua hoogte overeen zal komen met de koopprijs van de fiets. Op deze manier leidt de schadevergoeding ertoe dat de overeenkomst alsnog wordt nagekomen.

Soms hebben schadevergoeding en ontbinding zelfs hetzelfde effect. Ik koop bijvoorbeeld van u een fiets, maar u levert de fiets niet, terwijl ik al wel heb betaald. Nakoming is geen optie meer. Bij ontbinding evenals bij schadevergoeding (bestaande uit de koopprijs) krijg ik mijn geld terug. De schadevergoeding en ontbinding hebben dus precies hetzelfde effect.
Conclusie

Bij tekortkoming in de nakoming kunt u drie remedies toepassen: nakoming, ontbinding en schadevergoeding. De primaire remedie is hierbij de nakoming. Dit moet (waar mogelijk) als eerste toepassing vinden, tenzij er zich een uitzondering voor doet. Is nakoming niet mogelijk of wenselijk, dan heeft men nog de mogelijkheid tot ontbinding of schadevergoeding. Er is geen rangorde tussen die twee; voor welke optie u kiest, is afhankelijk van wat u ermee wilt bereiken.
Ik vind dit een goed systeem, omdat het geschillen zo effectief mogelijk oplost. Met ‘effectief’ bedoel ik dat partijen zoveel mogelijk hun zin krijgen, zonder dat de tegenpartij onevenredig grote offers moet maken. * * * Lijst van bronnen en literatuur

Boeken

* Ontbinding, Schadevergoeding en Nakoming; de Remedies Voor Wanprestatie In Het Licht van de Beginselen van Subsidiariteit en Proportionaliteit, M.M. Stolp. * Tekst & Commentaar Vermogensrecht, J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink. * Grenzen aan het recht op nakoming, M. Veldman. * Kernzaken Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, Mr. R.C. van der Werff. * Niet-nakoming van verbintenissen, Mr. G.T. de Jong. * Nakoming, M.W. Scheltema en A.T. Bolt. * Nakoming of schadevergoeding, Peter van Wijck, 2007. * Rechtsverwerking, Prof. Mr. R.P.J.L. Tjittes. * Verbintenissenrecht, J.M. van Dunné. * Verbintenissenrecht Algemeen, C.J.H. Brunner en G.T. de Jong. * Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Prof. Mr. J. Spier, Prof. Mr. T. Hartlief, Prof. Mr. G.E. van Maanen en Prof. Mr. R.D. Vriesendorp.

Jurisprudentie

* Hr 5 januari 2001, NJ 2001, 89; Multi Vastgoed/Nethou * HR 24 november 1995, NJ 1996, 160; Tromp c.s/Regency * HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562; Mol/Meijer Beheer

Overig

* Remedies bij wederzijdse niet-nakoming, Mr.M.N . Schelhaas en mr. M.M.Stolp, uit Het Maandblad voor Vermogensrecht, 2009, nummer 3. * Aantekeningen Burgerlijk Recht 2, werkcollege 4 * Kassa, consumentenprogramma
Proassist komt beloften iPhone-verzekering niet na
Uitzending gemist, 25 februari 2012 http://kassa.vara.nl/tv/afspeelpagina/fragment/proassist-komt-beloften-iphone-verzekering-niet-na/speel/1/ --------------------------------------------
[ 1 ]. Sinds de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 is de term wanprestatie vervangen in de wetteksten door de term tekortkoming in de nakoming. In dit essay gebruik beide termen door elkaar aangezien zij hetzelfde inhouden.
[ 2 ]. Kassa consumentenprogramma,Proassist komt beloften iPhone-verzekering niet na. Uitzending gemist, 25 februari 2012.
[ 3 ]. Mr.M.N . Schelhaas en mr. M.M.Stolp, Remedies bij wederzijdse niet-nakoming, uit Het Maandblad voor Vermogensrecht, 2009, nummer 3, pagina 57.
[ 4 ]. J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink (2009), Tekst & Commentaar Vermogensrecht, pagina 551.
[ 5 ]. Arrest van de Hoge Raad in januari 2001, Multivastgoed/Nethou, NJ2001, 79
[ 6 ]. Mr. M.M. Stolp (2007),Ontbinding, Schadevergoeding en Nakoming; de Remedies Voor Wanprestatie In Het Licht van de Beginselen van Subsidiariteit en Proportionaliteit, pagina 233.
[ 7 ]. Mr. R.C. van der Werff (2008), Kernzaken Burgerlijk Recht, Verbintenissenrecht, pagina 100.
[ 8 ]. C.J.H. Brunner en G.T. de Jong(2004), Verbintenissenrecht Algemeen, pagina 260.