APPUNTI DIRITTO COMMERCIALE

Contenuti del diritto commerciale

Il diritto commerciale fa parte del diritto privato ed è contenuto nel libro V° del codice civile. Diritto commerciale che nasce dal commercio e dalla sua evoluzione storica, si sostanzia nell’insieme delle regole che meglio disciplinano le attività commerciali private. Diritto che è spesso identificato nel “diritto del mercato” in quanto relativo all’insieme delle regole di domanda ed offerta, mercato che è poi il luogo in cui si realizzano gli scambi tra i privati, scambi regolati dal diritto commerciale. Tali regole hanno lo scopo unico di rendere certe le situazioni di fatto, promuovere e rendere efficienti gli scambi, tutelare il credito ecc. è chiaro, quindi, che il diritto commerciale non tutela i singoli interessi dei privati ma l’interesse del mercato in sé.
Il diritto commerciale nasce con i comuni e le corporazioni dei commercianti, i quali, creano le norme ed anche i propri giudici (tribunali del commercio). Nel 1865 in tutti i paesi di civil law si attua una duplicazione codicistica, da una parte troviamo il codice civile e dall’altra il codice del commercio che spesso disciplinano stesse situazioni ma in modo diverso a seconda dei soggetti coinvolti. Nascono anche nuovi istituti quali la cambiale, la commenda (poi soc. accomandita), l’attività bancaria, del credito e l’assicurazione ecc.
Queste regole “corporative”, con la nascita degli stati, diverranno regole dell’ordinamento. Con il nostro codice civile del ’42 il diritto commerciale viene incorporato nel libro V°, ciò ha portato a ritenere che sia intervenuta una “commercializzazione” del diritto civile.
Il commercio e le attività di scambio, entrano a far parte della vita quotidiana di tutti i privati cittadini, restano però presenti alcune esigenze tipiche dei soggetti esercenti attività commerciali. Il commerciante “cambia natura”, necessita (in tempi moderni) di un coordinamento di attività produttive finalizzate al commercio portando, così, alla nascita dell’attività di impresa ed alla figura dell’imprenditore. Dagli anni ’80 nasce, poi, un insieme di leggi speciali in materia commerciale quali la legge fallimentare, il testo unico in materia bancaria, il testo unico in materia finanziaria ecc. tutte leggi ad hoc create per regolamentare le nuove esigenze del mercato dettate dalle modificazioni economico-strutturali intervenute nel corso del tempo.

Con il codice civile del ’42 l’impresa assume carattere fondamentale, si passa dalle regole del commercio a regole dell’attività dell’impresa commerciale e della sua organizzazione, attività che deve essere organizzata in modo da renderla efficiente. L’effetto diretto del diritto commerciale è rendere efficiente lo svolgimento dell’attività di impresa e solo indirettamente il vantaggio per i soggetti.
Il legislatore disciplina la figura dell’imprenditore al fine di individuare il soggetto responsabile dell’attività di impresa, soggetto al quale imputare la responsabilità dell’attività di impresa anche ai fini del fallimento.

IMPRENDITORE art 2082 cc è imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

IMPRESA è un’attività economica organizzata al fine della produzione e lo scambio di beni e servizi

L’uso di beni nell’attività di impresa deve condurre alla produzione di un’utilità diversa dalle singole utilità dei beni utilizzati.
Perché ci sia attività di impresa occorre un coordinamento, un’organizzazione delle attività e dei beni, organizzazione che non necessariamente deve essere fisica (uffici, merci ecc) ma è intesa quale organizzazione di fattori materiali e lavoro. Se si ha il solo lavoro autonomo del soggetto ( senza “organizzazione dei fattori”), non si ha impresa ma lavoro autonomo appunto.
Le regole dell’organizzazione di impresa dettate dall’imprenditore determinano la futura imputazione degli effetti tra soggetti esterni all’impresa e l’impresa stessa.
L’attività di impresa deve essere anche economica. Il processo produttivo deve tendere a garantire un’attività che permetta almeno di coprire i costi di produzione. L’attività di impresa non è di mera erogazione, l’imprenditore non deve necessariamente avere scopo di lucro (anche se risulta il fine tipico), l’eventuale utile dell’impresa potrebbe essere destinato ad altri scopi, sono, infatti, imprese anche quelle attività finalizzate a destinare gli utili di esercizio ad opere di pubblica utilità (impresa pubblica ad esempio).
L’esercizio deve essere anche professionale. La dottrina prevalente lo ritiene un 4° requisito oggettivo, altri lo ritengono una caratteristica personale dell’imprenditore. In generale è professionale l’attività svolta ripetutamente nel tempo, abituale e non occasionale, non necessariamente esercitata tutti i giorni, esistono, infatti, attività di impresa stagionali (es: impianti di risalita).

IMPRESA ILLECITA è impresa illecita quell’impresa avente oggetto contrario a norme imperative, ordine pubblico e buon costume oppure quando è svolta non rispettando alcune norme obbligatorie (es esercizio di attività bancaria senza autorizzazione). In entrambi i casi l’ordinamento non può riconoscere l’esistenza di un’impresa. L’impresa esisterebbe quindi solo se lecita. Ciò non toglie la possibilità che un’impresa, la cui attività finale è illecita, concluda contratti validi e leciti, e quindi non esclude la possibilità di tutela dei creditori in buona fede agendo chiedendo il fallimento dell’imprenditore esercente attività illecita. L’esercizio di attività di impresa illegale (in assenza delle prescritte autorizzazione) non impedisce il riconoscimento della qualifica di imprenditore a tutti gli effetti (positivi e negativi) ferme restando le sanzioni penali ed amministrative per l’esercizio abusivo dell’attività di impresa
La fattispecie generale del diritto commerciale è descritta da 4 articoli che è necessario conoscere: - 2082 imprenditore ed impresa - 2083 piccolo imprenditore - 2135 imprenditore agricolo - 2195 imprenditore commerciale

Le norme del diritto commerciale si applicano unicamente all’imprenditore commerciale ossia all’impresa descritta nell’art. 2082, specificata nel 2195 e ad esclusione dei casi disciplinati dagli artt. 2083 e 2135.
Al legislatore interessa disciplinare l’impresa in via strumentale alla miglior disciplina del mercato al fine di realizzare l’efficienza degli scambi.

Ipotesi- vendita di prodotti agricoli, non si ha impresa se il soggetto che esercita la vendita deve ogni volta cercare un fornitore dei prodotti, individuare un trasportatore, decidere se utilizzare un deposito o meno. Si ha impresa, invece, qualora il soggetto definisca in principio gli strumenti necessari all’attività, individuando un trasportatore che si occuperà dei trasporti, selezionando a priori i suoi fornitori, dotandosi di una struttura abitualmente adibita a deposito ecc.
Il legislatore dispone le regole a cui tale attività deve uniformarsi per organizzare al meglio l’attività (iscrizione al registro delle imprese, tenere le scritture contabili ecc), la stessa disciplina del fallimento ha lo scopo di soddisfare al meglio la crisi societaria tutelando al meglio i terzi senza ricorrere al procedimento giudiziario ordinario poco adatto a tale scopo.

Un’organizzazione di impresa diventa commerciale nei limiti in cui si occupa del collocamento sul mercato dei suoi prodotti. Attività di impresa che necessiterà di finanziamenti, nascono così attività commerciali di impresa bancaria, gestione del credito e del risparmio ecc. attività tutelate anche costituzionalmente dall’art. 47 Cost.

Secondo un’opinione della dottrina dominante il legislatore adotterebbe una definizione estensiva di impresa commerciale rispetto a quanto riconducibile al tenore delle norme e della logica del mercato.
Con l’art. 2195 cc il legislatore indica le 5 categorie di imprese soggette ad iscrizione nel registro delle imprese 1- attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi 2- attività di intermediazione nella circolazione dei beni 3- attività bancaria e di assicurazione 4- attività di trasporto 5- qualsiasi altra attività ausiliaria alle precedenti 4.

Con l’art. 2135 si disciplina la figura dell’imprenditore agricolo il quale non può essere imprenditore commerciale.
L’interpretazione dominante del contenuto normativo dell’art. 2195 ritiene che siano ritenute imprese commerciali tutte le imprese non riconducibili alla figura dell’imprenditore agricolo.
Secondo una dottrina minoritaria, invece, un’attenta analisi del 2195 farebbe notare la possibilità di altre figure di impresa non commerciale sebbene nemmeno agricole, sarebbero le cd “imprese civili”. Non è però data una definizione precisa di tali imprese civili, ad esempio si dovrebbe fare riferimento al concetto di “attività industriale” quale “trasformazione della materia prima”, l’impresa estrattiva non sarebbe quindi industriale (si estrae e si vendono i minerali, non si trasformano), l’attività di intermediazione per la circolazione di prodotti propri non è riconducibile al tenore del punto 2 dell’art 2195.
La dottrina dominante si chiede però perché tali imprese non dovrebbero essere ricondotte al tenore del 2195 e si chiede anche perché il legislatore non menzioni mai la figura dell’impresa civile.
Impresa civile che quindi non esiste per la dottrina dominante.

Per il nostro prof. Ginevra il dibattito in questione non è però concluso, non è del tutto convinto della posizione della dottrina dominante, secondo lui il tenore dell’art 2195 è finalizzato ad individuare solo quelle imprese tenute a sottostare alla disciplina commerciale. Pensiamo all’impresa artigianale caratterizzata da nessuna produzione standardizzata (tipicamente industriale) anche se in realtà esiste una norma che esclude l’artigiano dalle imprese commerciali in quanto piccolo imprenditore. La difficoltà risiede quindi nell’individuabilità in concreto delle imprese riconducibili al concetto di imprese civili.

PROFESSIONISTA INTELLETTUALE è un’altra figura disciplinata separatamente da quella dell’imprenditore (avvocato, notaio, medico ecc). Se l’esercizio della professione intellettuale implica un esercizio tipico dell’organizzazione di impresa si applicano le regole sull’impresa commerciale (es: il medico che esercita nel suo studio privato è professionista intellettuale, il medico che esercita nella sua clinica privata da lui gestita, clinica che eroga servizi vari, il soggetto è imprenditore commerciale). Il professionista diventa imprenditore nel momento in cui le attività svolte non sono più solamente strumentali alla sua attività personale.

Nel caso più professionisti si associno (studio associato di avvocati) non si parla di impresa (ecco uno dei possibili esempi di impresa civile).

Riassumendo: l’articolo 2195 detta ipotesi tipiche di imprese commerciali la cui interpretazione diffusa è nel senso che tali imprese tipiche non rilevano perché tutte le imprese non agricole sarebbero comunque commerciali, resta tuttavia l’ipotesi della possibilità che talune imprese possano non rientrare né nella casistica delle imprese commerciali né nella casistica delle imprese agricole (le imprese civili appunto).
Secondo l’orientamento più diffuso potremmo dire che:
2082 – 2135 = imprenditore commerciale qualsiasi imprenditore non agricolo è imprenditore commerciale

Secondo altro orientamento di minoranza potremmo dire che:
2082 – 2195 = imprese civili, chiunque è imprenditore non commerciale e non rientra nella categoria degli imprenditori agricoli è imprenditore civile. Chiunque svolge attività non industriale di produzione e scambio di beni e servizi non coincidente con l’attività di intermediazione (acquisti e rivendita) né attività di impresa ausiliaria e produzione e commercio.
Rimarrebbero esclusi gli artigiani ed i servizi non rivolti alle categorie indicate dall’art. 2195 (es. servizi alla persona non su larga scala – ag. Matrimoniale, piccola impresa teatrale ecc).

PICCOLO IMPRENDITORE Art. 2083 cc
“ sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commerciati e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia”
Per definire correttamente il piccolo imprenditore dobbiamo, però, leggere il disposto dell’articolo 2083 alla luce dell’art. 1 della legge fallimentare e dalla legge quadro sull’artigianato.

Nella prima parte l’articolo identifica tre categorie precise (piccoli commercianti, coltivatori diretti ed artigiani).
Nella seconda parte identifica una categoria più ampia facendo riferimento al ricorso prevalente al lavoro proprio o dei componenti della propria famiglia.
Piccoli imprenditori sottoposti alla disciplina generale dell’impresa ma non obbligati alla tenuta delle scritture contabili, non sottoposti al fallimento ed alle procedure concorsuali ma oggi comunque sottoposti all’iscrizione nel registro delle imprese almeno con funzioni di pubblicità notizia. La seconda parte del 2083 è quella che conta, le tre categorie indicate nella prima parte sono considerate a solo titolo esemplificativo.
Il piccolo imprenditore è identificato in relazione alla prevalenza del lavoro proprio e dei suoi familiari. Rispetto agli altri fattori produttivi (capitali, mezzi ecc).
Concetto di prevalenza che non può essere considerato (posizione minoritaria) sulla base di un criterio quantitativo.
L’opinione di maggioranza individua il criterio di prevalenza secondo un criterio qualitativo del lavoro, senza l’apporto del lavoro personale o dei propri familiari, l’impresa artigiana non è in grado di operare.)

Da notare che in alcuni casi è negata la configurazione del piccolo imprenditore, ad esempio il gioielliere che compra e rivende preziosi, il suo operato può benissimo essere sostituito dall’operato di altri ed il proprio lavoro non è assolutamente prevalente sugli ingenti capitali investiti per l’acquisto dei preziosi. L’orafo artigiano è, invece, colui il quale lavora l’oro creando gioielli che poi vende ma il suo operato risulta qualitativamente prevalente nell’attività.

Art. 1 Legge fallimentare.
La disciplina fallimentare non è applicabile ai piccoli imprenditori i quali sono tali solo se congiuntamente rientrino in questi parametri: - patrimonio attivo non superiore a 300.000€ - fatturato annuo degli ultimi tre esercizi inferiore a 200.000€ - Debiti non superiori a 500.000€
Chiunque superi tali valori non può essere considerato piccolo imprenditore ed è quindi soggetto alla procedura fallimentare.

Legge quadro sull’artigianato n° 443 del 08/08/1985
Questa legge detta norme che sembrerebbero contraddire il parametro della prevalenza del lavoro proprio o dei familiari sancito dall’art. 2083 cc rispetto agli altri fattori produttivi.

Art.2 – è artigiano chi esercita professionalmente in qualità di titolare svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro (prevalenza rispetto alla sua attività e non rispetto agli altri fattori produttivi).
Art.3 – è artigiana l’impresa che abbia per scopo prevalente la produzione di beni e servizi escluse attività di commercio. Può essere costituita in forma societaria di cooperativa ma i soci devono essere anche lavoratori nella società artigiana e non solo soci di capitali ed il lavoro deve avere prevalenza rispetto ai capitali.
Art.4 – l’impresa artigiana può essere esercitata anche mediante personale dipendente purché non si superino certi limiti imposti dal legislatore (in alcuni casi fino a 40 dipendenti!!).
Art.5 – è prevista l’iscrizione costitutiva nel registro delle imprese artigiane per usufruire delle agevolazioni previste.

In generale si può affermare che la legge quadro sull’artigianato serve unicamente allo scopo per cui è stata emanata (scopi pubblicistici per le agevolazioni previste).

Laddove si voglia applicare il solo regime civilistico ai fini della valutazione del piccolo imprenditore definendolo quindi non soggetto a fallimento, si guarderà alla disciplina congiunta del solo art. 2083 cc e della legge fallimentare.

Una parte importante della giurisprudenza ha però una posizione per cui le disposizioni della legge quadro sull’artigianato rilevano ai fini della qualificazione di impresa artigiana sicché un’impresa con 32 dipendenti può essere anche ritenuta artigiana così come non lo sarà l’impresa non iscritta nel registro delle imprese artigiane anche se composta solo dal titolare..

Oggi l’orientamento non è certo ben definito.
Sicuramente possiamo affermare che solo coloro i quali eccedano i parametri indicati dall’art. 1 della legge fallimentare possono essere sottoposti a fallimento.
Per il resto (obbligo di tenuta scritture contabili, iscrizione al registro delle imprese ecc) si dovrebbe fare riferimento alla legge quadro sull’artigianato.
E’ oggi orientamento prevalente la possibilità di sottoposizione al fallimento anche dell’artigiano il quale eccede i parametri indicati dalla legge fallimentare.

In sostanza il piccolo imprenditore si identifica solo secondo il contenuto dell’art. 2083. La legge quadro ha solo valore presuntivo, ossia, qualora l’impresa abbia parametri eccedenti quelli indicati in tale legge, sicuramente non si ha un’impresa artigiana, l’iscrizione al registro fa accedere alle agevolazioni ma il giudice può rilevare un difetto di qualifica (è riuscita ad iscriversi pur non avendo le caratteristiche definite dalla legge); tuttavia perché si abbia un piccolo imprenditore è necessario rispondere alla disciplina dell’art. 2083.

IMPRESA FAMILIARE Art. 230bis cc.
Attiene unicamente al diritto di famiglia, è l’impresa in cui collaborano i parenti dell’imprenditore entro il 3° grado e gli affini entro il 2° grado.
E’ identificata non dalle dimensioni (può essere anche di grandi dimensioni) ma da caratteristiche soggettive dei lavoratori (parenti) senza bisogno di un rapporto formalizzato in altro modo (es di società nell’impresa).
Il legislatore si limita ad individuare una serie di diritti riconosciuti ai familiari lavoratori in quanto originariamente la collaborazione familiare si riteneva a titolo gratuito e poteva dare origine a vistosi abusi: - diritto al mantenimento (parametrato alle condizioni della famiglia e non ad una retribuzione) - diritto agli utili (relativamente alla qualità del lavoro apportato all’impresa) - diritto agli incrementi di azienda ed ai beni acquistati - diritto di prelazione in caso di vendita o successione ereditaria

La gestione straordinaria dell’impresa deve essere decisa a maggioranza dei familiari e quindi ci si chiede se le decisioni straordinarie adottate senza il consenso dei familiari abbiano piena efficacia verso i terzi o se l’obbligo di decisione a maggioranza sia un mero fatto interno ai rapporti familiari.
La giurisprudenza prevalente fino a qualche tempo fa riteneva il consenso dei familiari come obbligatorio e quindi, impugnabile verso terzi ogni decisione adottata senza il consenso.
Per Campobasso l’impresa è comunque individuale e quindi il consenso dei familiari avrebbe solo valenza interna
Un’ulteriore analisi del 230bis porta a ritenere che la famiglia in se stessa sia rilevante ai fini imprenditoriali. Impresa familiare quindi come struttura imprenditoriale collettiva (secondo il prof. Ginevra)

IMPRESA AGRICOLA Art. 2135 cc.
È imprenditore agricolo chi esercita attività di:
- coltivazione del fondo
- selvicoltura
- allevamento di animali
- attività alle prime connesse
Al primo comma l’articolo indica alcune attività principali, al secondo comma ne specifica un elenco indicando al terzo comma la disciplina delle attività connesse.

All’imprenditore agricolo non si applicano le norme di diritto commerciale (non soggetto al fallimento alle scritture contabili ecc.)
La ragione di ciò è che mentre l’imprenditore commerciale è soggetto al solo rischio economico, l’imprenditore agricolo è esposto anche al cd “rischio ambientale” (epidemie, alluvioni, siccità). Si ritiene che non sarebbe giusto far sopportare all’imprenditore agricolo le conseguenze di un fallimento dovuto a cause a lui non imputabili.
Sono poi nate tecniche agricole che sottraggono l’attività agricola a tali rischi (coltivazioni idroponiche, allevamento in batteria ecc).

Nel 2001 il legislatore è poi intervenuto con il 2° comma specificando a cosa possono essere ricondotte le categorie tipiche del primo comma.
L’elemento distintivo rispetto alle altre imprese è il legame dell’attività di impresa con un “ciclo biologico”. L’imprenditore agricolo non è più esposto al rischio ambientale ma ai rischi connessi alla vita animale o vegetale.
Il perché piccoli imprenditori ed imprenditori agricoli non siano sottoposti alle regole delle imprese commerciali sta nel fatto che, ad esempio, il fallimento civile pur non essendo disciplina di sanzione verso il fallito, tale strumento di disciplina della crisi dell’impresa risulta essere non adatto, non opportuno nei confronti di piccoli imprenditori ed imprenditori agricoli. Non si tratta quindi di un trattamento di maggior favore ma di non adottare uno strumento inopportuno.

Oggi, a seguito dell’intervento del legislatore, un imprenditore resta agricolo anche se svolge attività ulteriori a quelle agricole a patto che siano ad esse strettamente connesse in quanto derivino prevalentemente dall’attività agricola principale. Ad esempio il viticoltore che produce vino con le sue uve, è necessario però il rispetto del criterio di prevalenza, l’attività accessoria anche di tipo commerciale non deve prevalere per rilievo economico sull’attività agricola principale.

IMPRENDITORE
L’attività imprenditoriale può essere svolta sia in forma individuale che societaria.
- IMPRESA SOCIETARIA esercitata in attuazione del programma contrattuale descritto dall’art. 2247 cc. Dal contratto tipico di società deriva l’impresa societaria, destinata a creare utili (a differenza dell’impresa semplice).

- IMPRESA PUBBLICA impresa commerciale condotta dallo stato o altri enti territoriali per perseguire scopi pubblici a prescindere dallo scopo di lucro, esercitabile nelle seguenti forme: -IMPRESA ORGANO _ attività di impresa svolta direttamente dalla PA, l’impresa è organo della PA Art. 2093 si applicano in generale le disposizioni delle imprese commerciali ma non si iscrivono nel registro delle imprese in quanto solo gli enti pubblici economici vi sono sottoposti così come, secondo un certo orientamento, non sono sottoposte alla disciplina del fallimento e concordato preventivo ma si applica tutta la rimanente disciplina (obbligo di tenuta scritture contabili ecc) -ENTE PUBBLICO ECONOMICO _ impresa costituita da un’apposita entità predestinata alla realizzazione di tale attività (es. la creazione dell’ENEL). È ente pubblico creato in via esclusiva per l’esercizio di impresa. Art. 2201 assoggettate all’iscrizione nel registro delle imprese ma non soggette a fallimento e concordato preventivo. -SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA _ lo stato opera l’attività di impresa tramite imprese private a cui vi partecipa (imprese miste, privatizzazione formale degli enti pubblici economici)

- ASSOCIAZIONI O FONDAZIONI esercitano attività di impresa commerciale finalizzata al perseguimento degli scopi associativi. Fino a tempo fa si consideravano non assoggettate alla disciplina delle imprese commerciali, oggi si ritiene vi siano sottoponibili. Il dubbio sorge in merito alla sottoponibilità delle sole associazioni che esercitano attività di impresa in via esclusiva o prevalente o se sottoponibili anche quelle che esercitano tale attività solo in via accessoria.
L’opinione prevalente è che le associazioni possano sempre essere sottoposte alla disciplina delle imprese commerciali, se però si considera il criterio della “professionalità” visto per l’imprenditore dobbiamo escludere quelle associazioni che la esercitano in via accessoria. Dipende da quale indirizzo intendiamo seguire. Se si considera l’associazione comunque “impresa”, e quindi soggetta al fallimento, dobbiamo anche chiederci se i singoli soci possano quindi fallire (la tesi prevalente ritiene di no).

LA DISCIPLINA DELLE ATTIVITA’ COMMERCIALI – LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE (regole di disciplina)

Le regole che disciplinano l’imprenditore commerciale sono composte prevalentemente dalle regole di disciplina delle società, una parte è però relativa a “regole generali” dell’attività di impresa:
- PUBBLICITA’ DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA (iscrizione nel registro delle imprese)
- OBBLIGO DI TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI
- DISCIPLINA CONCORSUALE
- DISCIPLINA DELLA RAPPRESENTANZA DELL’IMPRESA
- DISCIPLINA DEL DIRITTO INDUSTRIALE (concorrenza, marchi, trust ecc)
- DISCIPLINA DELL’AZIENDA IN SE (come si trasferisce e gli effetti che ne derivano)

PUBBLICITA’ – ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE Art. 2196 cc
Entro 30gg dall’inizio dell’attività di impresa, l’imprenditore deve provvedere all’iscrizione dell’impresa nel registro delle imprese (fino al 1995 tenuto c/o le cancellerie del tribunale) indicando: - nome, cognome, luogo, data di nascita e cittadinanza - la ditta - l’oggetto dell’impresa - la sede dell’impresa - il nome e cognome degli institori e procuratori
Art. 2188 Il registro delle imprese è istituto per le iscrizioni previste dalla legge
Art. 2190 Iscrizione d’ufficio -se un’iscrizione obbligatoria non è stata richiesta, l’ufficiale del registro invita mediante raccomandata l’imprenditore a richiederla entro un congruo termine. Decorso tale termine il giudice del registro può ordinarla con decreto.
Art.2191 Cancellazione d’ufficio – se un’iscrizione è avvenuta senza che esistano le condizioni richieste dalla legge, il giudice del registro, sentito l’interessato, ne ordina la cancellazione.

La funzione dell’iscrizione nel registro delle imprese è di certezza in relazione agli atti di impresa, consentire a terzi di acquisire con certezza informazioni rispetto all’attività dell’impresa.
L’iscrizione ha tre tipi di efficacia: - mera notizia - dichiarativa (l’iscrizione permette l’opponibilità ai terzi degli atti di impresa risultanti dal registro senza che essi possano opporre di non averne avuto conoscenza, fatti non iscritti saranno opponibili solo se si prova che i terzi ne fossero già stati a conoscenza) - costitutiva (l’iscrizione nel registro delle imprese determina la nascita delle società di capitali. L’impresa individuale o società di persone nasce anche senza l’iscrizione).

TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI Art. 2214 cc.
Tutti gli imprenditori commerciali sono obbligati alla tenuta delle scritture contabili, ciò non toglie che anche altri imprenditori vi possano essere tenuti.
La funzione principale è quella di aiutare l’imprenditore nell’organizzazione della sua impresa permettendogli di rendere più “economica” la sua attività. Sono scritture non pubbliche.
L’imprenditore commerciale deve tenere:
- Il libro giornale art. 2216 cc (indicazione cronologica delle operazioni effettuate)
- il libro degli inventari art. 2217 cc (da redigersi all’inizio dell’attività e poi ogni anno, contiene indicazione e valutazione delle attività e passività relative all’impresa nonché alle attività e passività dell’imprenditore estranee all’impresa
- altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dimensione dell’impresa.
Deve conservare tutti gli originali di lettere, telegrammi e fatture ricevute
Deve conservare tutte le copie di lettere, telegrammi e fatture spedite
Scritture contabili e corrispondenza che devono essere conservate per 10 anni.

L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti il quale deve dimostrare con evidenza e veridicità utili e perdite conseguiti.
Valutazioni di bilancio fatte secondo i criteri previsti per i bilanci delle SPA per quanto applicabili. Bilancio composto da Stato Patrimoniale e Conto Economico.

Artt. 2215 e 2219 indicano che i libri contabili prima di essere messi in uso devono essere numerati in ogni pagina e che le scritture devono essere tenute secondo le norme di ordinata contabilità (regole di ragioneria)

Efficacia probatoria delle scritture contabili. In caso di processo le scritture contabili possono essere utilizzate in giudizio per provare fatti contrari all’imprenditore a cui tali scritture si riferiscono anche se tenute in modo irregolare
Efficacia probatoria anche per fatti favorevoli all’imprenditore ma a condizione che: - fatti valere verso altro imprenditore - relativi a reciproci rapporti tra le due imprese - scritture contabili tenute regolarmente Un soggetto può agire verso un imprenditore per inadempimento e può essere provato se dalle scritture dell’imprenditore risulta l’assunzione del contratto e non l’avvenuto pagamento (fatti contrari)
L’imprenditore può provare un inadempimento di un terzo sulla base delle sue stesse scritture contabili solo se il terzo è imprenditore, se l’inadempimento riguarda i rapporti tra le due rispettive imprese e se le sue scritture contabili sono state tenute regolarmente.
Di norma la scrittura privata ha efficacia probatoria solo se contraria al soggetto che la ha compiuta, in questo caso si permette l’efficacia anche se favorevole perché il controinteressato è a sua volta imprenditore tenuto a scritture contabili che possono essere verificate dal giudice ed incrociate con le scritture del primo al fine di verificare il rapporto.

I RAPPRESENTANTI DELL’IMPRENDITORE

L’imprenditore necessita di avvalersi di soggetti in grado di esercitare attività di impresa in sua vece al fine di poter meglio raggiungere gli scopi di impresa (gestione interna, conclusione di contratti ecc.) il comportamento di tali soggetti deve poter produrre effetti giuridici in capo all’imprenditore, ciò avviene mediante l’istituto della rappresentanza.

MANDATO è un contratto, il mandatario agisce in nome proprio e per conto del mandante, gli effetti giuridici dei contratti da lui conclusi ricadono su di esso e poi li ritrasferirà in capo al mandante per effetto del contratto di mandato (actio mandati contraria). In realtà il legislatore con l’art. 1705 e 1706, in alcuni casi, prevede che il trasferimento degli effetti in capo al mandante avvenga immediatamente. Il mandante può rivendicare gli acquisti di cose mobili compiuti dal mandatario salvi i diritti dei terzi in buona fede. Se i beni acquistati sono beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri, il mandatario, ha l’obbligo di ritrasferirne la proprietà al mandante. Con il mandato non si instaura un rapporto tra mandante e terzo.
MANDATO CON PROCURA si affianca al mandato una procura e si parla quindi di rappresentanza. Il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato. Gli effetti giuridici dei negozi compiuti ricadono in capo direttamente al rappresentato, è però necessario che oltre alla procura il rappresentante spenda il nome del rappresentato (dichiari di agire per il rappresentato).

ECCESSO DI PROCURA Il terzo ha l’onere di richiedere al rappresentante di esibire la procura per verificarne la presenza ed i limiti. Se il terzo acconsente a concludere un contratto in assenza di procura o eccedendo i limiti della procura, il contratto così stipulato è inefficace (art. 1318 cc). Il rappresentante dovrà risarcire il danno al terzo se questi aveva fatto incolpevolmente affidamento nella validità del contratto (se il terzo sapeva di eccedere i limiti di procura non ha diritto al risarcimento).
REVOCA O MODIFICA DI PROCURA Se il rappresentato ha revocato la procura o ne ha modificato i limiti deve darne comunicazione ai terzi. Se il rappresentato non comunica ai terzi le modifiche o la revoca della procura ed il rappresentante conclude con i terzi ulteriori contratti, il rappresentato è comunque obbligato con i terzi per i contratti dal rappresentante stipulati a meno che non provi che i terzi conoscevano la revoca della procura o le modifiche apportate alle limitazioni. Il rappresentato ha l’onere di rendere note tutte le modifiche alla procura per l’opponibilità ai terzi.

DISCIPLINA DELLA PROCURA NELL’IMPRESA ART. 2203 – 2213 cc.

INSTITORE Art. 2203- 2208 è institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa commerciale. Coincide con il Direttore Generale, può compiere tutti gli atti per l’esercizio di impresa salvo le limitazioni espressamente previste dal preponente e alienare o ipotecare beni immobili (intesi come beni strutturali dell’azienda)del preponente se non ne è stato espressamente autorizzato. 2205. l’institore è tenuto con l’imprenditore all’osservanza delle disposizioni riguardanti l’iscrizione nel registro delle imprese e la tenuta delle scritture contabili.

Il conferimento all’institore dell’incarico gestorio (mandato) comporta automaticamente il conferimento di una procura.

PUBBLICITA’ La procura deve essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese, in mancanza dell’iscrizione la rappresentanza si considera comunque presente e generale, in questo caso, le eventuali limitazioni, non sono opponibili ai terzi a meno che si provi che i terzi le conoscessero al momento della conclusione del contratto con l’institore. L’institore è comunque rappresentate anche se non risulta dal registro delle imprese. È onere dell’imprenditore renderne nota la procura ed i suoi limiti per l’opponibilità ai terzi.

LIMITAZIONE O REVOCA eventuali limitazioni o revoche della procura devono essere trascritte nel registro delle imprese per l’opponibilità ai terzi anche se la procura non fu pubblicata. Anche in questo caso le mancate iscrizioni delle limitazioni o revoche, non possono essere opponibili ai terzi se non si prova che i terzi le conoscessero al momento della conclusione dell’affare.

Perché all’institore venga riconosciuta automaticamente la procura è sufficiente che sia iscritto nel registro delle imprese come institore di quell’impresa, ed anche se non fosse iscritto come institore basta che il terzo con cui stipula un contratto sappia che esso è di fatto institore di quell’impresa (riconoscimento automatico sulla base di elementi sostanziali di fatto).

2208 l’institore è personalmente obbligato se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente (non dice di agire per conto dell’imprenditore) – il terzo, però, può agire contro il preponente per gli atti compiuti dall’institore che siano pertinenti all’attività di impresa. (il tenore di questo articolo si ricollega ad un principio generale dell’impresa, spiega come possano essere imputati all’imprenditore gli effetti giuridici semplicemente con la corrispondenza dell’atto all’esercizio di impresa

PROCURATORI Art.2209 le disposizioni degli artt. 2206,2207 (per cui non occorre il conferimento formale della procura ma basta la nomina alla carica di institore) si applicano anche ai procuratori che, in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per l’imprenditore atti pertinenti all’esercizio dell’impresa pur non essendo preposti ad esso. Esercitano un potere decisionale circoscritto ad un determinato settore (es. direttore ufficio acquisti, direttore del personale ecc.), non sono, però, tenuti in solido con l’imprenditore all’iscrizione nel registro delle imprese ed alla tenuta delle scritture contabili.

COMMESSI Artt. 2210-2213 i commessi hanno delle mansioni da cui derivano alcuni poteri di rappresentanza esterna (relativi strettamente alle mansioni) senza necessità di conferimento di procura. In questo caso i limiti ai poteri di rappresentanza devono essere comunicati con idonei mezzi ai terzi (non si applica la disciplina prevista per procuratori ed institori).

L’INDIVIDUAZIONE DELL’IMPRENDITORE
È necessario nell’attività di un’impresa individuare il soggetto a cui imputare la titolarità e la responsabilità degli atti di impresa, l’imprenditore.

L’individuazione dell’imprenditore è relativa all’esercizio concreto dell’attività di impresa o è relativo al solo potere sull’impresa a prescindere dallo svolgimento in concreto delle attività?
Il quesito è risolto con la disciplina dell’imprenditore occulto.

IMPRENDITORE OCCULTO
È colui il quale organizza l’attività di impresa ma si avvale di un terzo, un prestanome, per l’esercizio dell’attività di impresa, rimanendo nell’ombra e non risultando nei rapporti con i terzi.

TESI FORMALISTICA: Se il rischio di impresa si manifesta e i terzi cerchino di soddisfare i propri crediti, secondo la disciplina codicistica, si potrebbero rivalere solo sul prestanome (che non conoscono essere prestanome) in quanto ha agito in proprio nome senza spendere il nome dell’imprenditore che resta occulto e quindi ai sensi dell’art. 2740 cc risponde con il proprio patrimonio presente e futuro. Imprenditore = colui il cui nome è speso nell’attività di impresa

TESI SOSTANZIALE è basata sul principio dell’imputazione sostanziale dei debiti di impresa nei confronti del soggetto che detiene in realtà il controllo sull’impresa e quindi l’imprenditore occulto. Principio basato sulla lettura degli artt. 2291,2267,2320,2208 e 2497 cc. Per un autore tale BIGIANI il principio sarebbe desumibile anche dalla disciplina dell’imprenditore occulto data dall’art. 147 della legge fallimentare la quale prevede che la sentenza di fallimento di una società di persone produce il fallimento dei soci pur se non persone fisiche illimitatamente responsabili. Se fallisce la società di persone falliscono anche i soci. Se dopo la dichiarazione di fallimento si scopre la presenza anche di altri soci occulti, il giudice dichiara il fallimento anche di questi. ES. società ALPHA con soci Tizio e Caio, se fallisce Alpha falliscono anche tizio e Caio, se poi si scopre che c’era anche sempronio quale socio occulto, anch’esso fallisce. La norma del fallimento di socio occulto di società palese è applicabile per analogia anche al fallimento di socio occulto di società occulta sulla base del legame formale tra i soci. ES. tizio risulta imprenditore individuale e fallisce, se poi si scopre che aveva soci occulti fallisce anche la società occulta ed i soci occulti. Più complicato è il caso dell’imprenditore occulto non in società con il prestanome, per Bigiani è applicabile anche a questo caso ma la tesi è contrastata in dottrina e giurisprudenza in quanto non esiste una norma che preveda l’applicazione dell’imputazione sostanziale dei debiti di impresa in assenza di un legame formale tra imprenditore occulto e prestanome che agirebbe sullo schema del mandato, il mandante (imprenditore occulto) è estraneo alle obbligazioni assunte con in terzi dal prestanome. Per Campobasso e per la giurisprudenza è possibile far fallire l’imprenditore occulto unicamente provando l’esistenza di un’impresa di finanziamento a latere stabile da parte di sempronio (imp.occulto) verso tizio (prestanome). Il fallimento di tizio determina, tramite l’actio mandati contraria esercitata dal curatore fallimentare, la rivalsa sui crediti che il mandatario (prestanome) ha nei confronti del mandante (imp.occulto).

TESI INTERMEDIA una cosa è definire a chi è imputato l’esercizio di impresa (con criterio formale), un’altra cosa è definire a chi è imputata la responsabilità di impresa (con criterio sostanziale)

In breve: - TESI FORMALISTICA imprenditore = soggetto il cui nome è speso nell’esercizio di impresa, l’imprenditore individuale occulto non fallisce se non in presenza di prove di impresa di finanziamento a latere - TESI SOSTANZIALE imprenditore = soggetto che ordina o controlla il compimento degli atti di impresa e fallisce sulla base di un criterio sostanziale - TESI INTERMEDIA distingue tra imputazione di esercizio di impresa e responsabilità di impresa

INIZIO E FINE DELL’IMPRESA - INIZIO: non esiste un atto costitutivo dell’impresa (esiste per le società), l’impresa ha inizio secondo un criterio di effettività, l’imprenditore inizia ad essere tale dal momento in cui ha completato l’organizzazione dell’impresa (secondo alcuni) oppure già quando sta organizzando l’attività di impresa (per altri ma in questo caso potrebbe fallire anche solo chiedendo un mutuo per iniziare un’attività di impresa che mai svolgerà). L’iscrizione nel registro delle imprese ha mera efficacia di pubblicità. - FINE: l’attività di impresa fino a qualche anno fa terminava quando finiva di fatto l’attività di impresa con la liquidazione (ma creditori erroneamente non liquidati potevano comparire anche anni dopo rendendo perpetua la vita dell’impresa). Oggi con la legge fallimentare, l’impresa finisce con la fine delle attività di impresa e con la cancellazione dal registro delle imprese, da tale cancellazione decorre il termine di un anno entro il quale l’imprenditore potrà ancora essere dichiarato fallito.
AZIENDA
È disciplinata dagli artt. 2555-2562 cc..
AZIENDA 2555 cc l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Esistono due teorie sull’impresa: -TEORIA ATOMISTICA in cui l’azienda è una semplice serie di beni - TEORIA UNITARIA in cui l’azienda è un unico insieme. La definizione codicistica di azienda porterebbe alla prima teoria soprattutto se guardiamo alla disciplina dei contratti nel trasferimento di azienda che sono trattati come dei semplici effetti del trasferimento stesso. La teoria entra in crisi nel momento in cui si considera l’avviamento che è evidentemente un qualcosa in più dell’insieme dei singoli beni. -AVVIAMENO OGGETTIVO è quel qualcosa in più dato dall’aggregazione dei singoli beni che porta a determinare un valore superiore in seguito all’organizzazione oggettiva effettuata dall’imprenditore -AVVIAMENTO SOGGETTIVO è determinato dalla capacità dell’imprenditore di creare nuova clientela e quindi riconducibile al soggetto imprenditore L’azienda non può essere considerata un’universalità di beni mobili in quanto composta anche da beni immobili, brevetti ecc e quindi non sarebbe applicabile la disciplina del trasferimento delle universalità di beni mobili. Il legislatore si occupa del trasferimento d’azienda sulla base degli elementi che in concreto caratterizzano il trasferimento stesso che può avvenire anche solo per parti di essa o solo per alcuni beni. In genere si ha trasferimento d’azienda ogni qualvolta il trasferimento riguarda un insieme di beni da solo potenzialmente idoneo a produrre attività d’azienda.

FORMA DEL TRASFERIMENTO
Art. 2556 cc il trasferimento delle aziende soggette ad iscrizione deve essere in forma scritta ab probationem ( in caso di processo non può essere provata per testi) salvo la forma prevista per il trasferimento dei singoli beni (es. scritto per gli immobili ecc.). I contratti di trasferimento delle imprese soggette ad iscrizione devono essere sempre redatti in forma di atto pubblico o scrittura autenticata e devono così essere entro 30gg depositate c/o il registro delle imprese a cura del notaio.

EFFETTI DEL TRASFERIMENTO DI AZIENDA

DIVIETO DI CONCORRENZA
Art. 2557 cc chi aliena l’azienda deve astenersi per 5 anni dall’iniziare una nuova impresa che per oggetto, ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta. È un divieto sottinteso ed automatico. Il patto può essere di portata più ampia ma non può mai superare il limite di 5 anni o impedire qualsiasi attività professionale dell’alienante. Se la durata prevista non è indicata o pattuita più lunga di 5 anni opera automaticamente il termine dei 5 anni. La ratio è quella di tutelare la concorrenza ma senza precludere in assoluto l’esercizio dell’iniziativa economica . Divieto che opera anche in caso di vendita coattiva dell’azienda, ad esempio a causa del fallimento dell’imprenditore. Maggiori incertezze riguardano l’applicazione del divieto in caso di cessione a seguito di: o successione ereditaria o scioglimento di una società o vendita della partecipazione societaria di controllo Per Campobasso il divieto è applicabile per analogia anche a questi casi in quanto molto simili comunque alla cessione di azienda vera e propria.

SUCCESSIONE DI CONTRATTI
Art. 2558 cc. Riferita alla disciplina dei contratti a prestazioni corrispettive non ancora eseguiti. Se non diversamente pattuito, l’acquirente subentra nei contratti stipulati per l’esercizio d’azienda che non abbiano carattere personale. Il terzo può entro 3 mesi dalla notizia di trasferimento, recedere dal contratto se presente una giusta causa. Rappresenta una deroga alla disciplina generale della cessione di contratti per cui è necessario il consenso del ceduto. Nella disciplina delle aziende il ceduto è tutelato solo in parte in quanto può recedere ma solo per giusta causa (deve provare che il cessionario non è in grado di garantire un’affidabile e regolare esecuzione del contratto). Per i contratti a carattere personale si ritorna alla disciplina generale della cessione dei contratti, non è però facile individuare quali siano i contratti a carattere personale (non possono essere propriamente indicati i soli contratti intuitu personae). Secondo l’opinione prevalente sarebbero da ricondurre ai contratti a carattere personale quei contratti in cui la figura dell’imprenditore cedente è stata determinante ai fini del consenso e non la figura del terzo.

CREDITI DI ATTIVITA’ DI IMPRESA
Art. 2559 cc. La cessione di crediti di azienda ceduta è efficace anche senza la notifica o l’accettazione del terzo ceduto, ha effetto verso i terzi dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese del trasferimento di azienda. Il debitore è liberato se paga in buona fede all’alienante. Questa disciplina è applicabile alle sole imprese soggette ad iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese (pubblicità legale).

DEBITI DI ATTIVITA’ DI IMPRESA
Art. 2560 cc. L’alienante non è liberato per i debiti inerenti all’esercizio di azienda ceduta se anteriori al trasferimento se non risulta che i creditori vi abbiano acconsentito. Nel trasferimento di azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda se essi risultano dai libri contabili obbligatori. La modifica del lato passivo dell’obbligazione fa riferimento ad un accollo automatico, di regola cumulativo, per effetto del contratto di vendita tra alienante e subentrante, a meno che il creditore non liberi l’alienante.

LE SOCIETA’

Sono disciplinate dall’art. 2247 e seguenti, oltre al libro V del codice civile, la loro disciplina avviene anche tramite leggi speciali. Tali regole disciplinano l’organizzazione delle società, solitamente con più soggetti che vi partecipano anche se le stesse società di capitali possono configurarsi quali società uni personali. La disciplina è relativa a modelli standardizzati dal legislatore e si distingue tra regole di azione o organizzazione di azienda e regole di imputazione degli effetti degli atti di azienda.
La società è la forma tipica (anche se non esclusiva) prevista dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa.

Art. 2247 Parla di “contratto” di società in cui due o più soggetti conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Il contratto di società non è importante per i diritti dei singoli soci ma bensì come regolamento dell’esercizio di attività finalizzata ad una migliore efficienza produttiva. Il contratto di società è contratto associativo con comunione di scopi basato su un’organizzazione stabile finalizzata al compimento di più atti finalizzati ad uno scopo comune. La “comunione” di scopo determina la non sinallagmaticità del contratto, le prestazioni dei soci non sono tra loro corrispettive ma entrambe tendono ad un unico fine comune. Questo determina che il vizio di una singola prestazione (sempre che non sia essenziale) non determina il vizio dell’altra o dell’intero contratto di società. Elemento fondamentale del contratto di società è il conferimento che consiste in un’attribuzione strumentale all’obbiettivo comune. Il bene oggetto di prestazione è vincolato, può essere utilizzato solo per perseguire il fine comune, infatti, l’art. 2256 sancisce che il socio non può servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per scopi estranei a quelli della società senza il consenso degli altri soci. Il contratto societario è (nonostante la rilevanza del conferimento) un contratto consensuale ad effetti reali a meno che i beni oggetto di conferimento siano identificati solo nel genere o se deciso che il conferimento avvenga in un secondo momento. Conferimento che può avvenire non solo in proprietà ma anche in godimento di beni. L’esercizio in comune è quello di un’attività. Nello svolgimento dell’attività societaria le attività svolte dal socio per conto societario sono garantite da una separazione patrimoniale tra patrimonio dei singoli soci e patrimonio societario (separazione perfetta per le società di capitali e imperfetta per le società di persone). Diverso è il contratto di associazione in partecipazione, questo tipo di contratto prevede che il socio apporta un conferimento ad una società di un terzo, l’associato non ne diviene comproprietario. Nella “comunione” l’attività è finalizzata al godimento di beni o servizi mentre nella società l’attività è finalizzata al conseguimento di utili ed alla loro divisione. Lo scopo di lucro sembra essere il fine ultimo e necessario per l’attività societaria. Ciò non è corretto perché lo stesso legislatore ha previsto ipotesi in cui scopi non lucrativi vengano perseguiti tramite società, ad esempio le società cooperative (non distribuiscono gli utili ma i soci acquistano immediati vantaggi economici – prezzi più bassi). Ancora nel 2006 il legislatore ha previsto ipotesi in cui un’impresa sociale (non lucrativa) sia costituita sia nelle forme di fondazione/associazione, sia nella forma di società anche di capitali con divieto di divisione degli utili.

La legge ormai ammette società per scopi non lucrativi. Lo scopo lucrativo individuato dal disposto dell’art. 2247 va quindi inteso sotto il profilo oggettivo (lucro per la stessa società) e non sotto il profilo soggettivo (lucro per i singoli soci). Le società devono essere organizzate per la massimizzazione dei profitti (il lucro). Per Campobasso, la giurisprudenza ed una parte della dottrina, la legge del 2006 andrebbe letta come un caso eccezionale, secondo questa tesi (non condivisa da Ginevra) le società devono sempre perseguire scopi di lucro al fine di dividerne gli utili tra i soci tranne quando espressamente previsto dal legislatore.

SOCIETA’ TRA PROFESSIONISTI: non esiste impresa commerciale tra professionisti ma è riconoscibile all’impresa civile (se esiste)
È ammessa la società tra professionisti ma il professionista non è imprenditore, siamo nell’unico caso (assieme alla società occasionale) di società senza impresa.

Il riferimento normativo è una legge del 1939: art.1 più professionisti possono mettersi in comune qualificandosi come studio associato art.2 se ci si aggrega tra professionisti non ci si può aggregare se non come studio associato.

Il problema è ora se è possibile qualificare lo studio associato come società…
Una prima interpretazione lo escludeva.

Sicuramente i professionisti esercitanti professioni non protette da appositi albi, possono esercitare anche in assenza di personalità della prestazione configurando così un’attività imprenditoriale e giustificando appieno la forma societaria.

Il problema vero si pone per tutti quei professionisti soggetti ad iscrizione all’albo
L’art. 2232 disciplina il professionista intellettuale quale soggetto che esercita la professione personalmente e quindi dalla lettera si deduce non possa esercitare in forma societaria (la prestazione sarebbe resa per la società e non in qualità di persona).

Si tratta ora di distinguere l’esercizio della professione intellettuale dall’esercizio in forma societaria di attività non riconducibili direttamente alla professione:

SOCIETA’ DI MEZZI si ha quando più professionisti si associano mantenendo ognuno la propria individualità professionale ma condividendo mezzi e spese (es. tre medici che comprano dei locali dividendone le spese e che condividono per l’esercizio delle singole professioni). Non c’è società nell’esercizio della professione intellettuale ma solo società di comunione di mezzi.

SOCIETA’ DI REVISIONE per la legge la società svolge una prestazione d’opera, verifica l’attività contabile di altre società ed è una società di servizi. L’opera intellettuale dei singoli soci o dei terzi è strumentale all’esercizio dell’attività di fornitura di servizi, la prestazione intellettuale è solo una parte del servizio fornito dalla società, non è anche questa società di professionisti.

Nel 1997 il legislatore ha abrogato l’art. 2 della legge del 1939 con l’intento di allargare le possibilità di esercizio di società tra professionisti. Un successivo provvedimento avrebbe dovuto regolamentare la materia ma non è mai intervenuto.
L’ultimo passo compiuto è l’introduzione di una legge che ha introdotto una specifica ipotesi di società tra professionisti:
SOCIETA’ TRA AVVOCATI l’attività svolta consiste nella prestazione intellettuale in sé, è svolta in nome della società di avvocati che si obbliga giuridicamente verso il cliente, l’attività è svolta su indicazione del singolo socio che deve seguire la pratica ed il cliente stesso può individuare il professionista che se ne occuperà; ve ne sono poche di queste società e sono di norma regolate dalle norme sulle snc e non soggette a fallimento in quanto non svolgono attività d’impresa. La responsabilità professionale è in capo illimitatamente al solo socio professionista incaricato della pratica e non anche agli altri soci, con esso risponde in solido, però, anche la società stessa con il proprio patrimonio. Si apre ora il dubbio se anche altri professionisti possano associarsi in forma societaria come gli avvocati, il problema è legato alla personalità della prestazione. Se la struttura societaria permette lo svolgimento personale della prestazione (riferibile al singolo professionista e non alla società in se) la risposta è sì, altrimenti la risposta è negativa salvo che la legge disponga diversamente (come per gli avvocati). Sicuramente non è attuabile una società di capitali tra professionisti in quanto determina una distinzione tra società e soci, più probabile è la società di persone.

TIPI DI SOCIETA’
Art. 2249 cc. Le società aventi ad oggetto l’esercizio di attività commerciale possono costituirsi solamente come: - società a nome collettivo SNC - società in accomandita semplice SAS - società a responsabilità limitata SRL - società per azioni SPA - società in accomandita per azioni SAPA
Le società aventi ad oggetto l’esercizio di attività diverse da quella commerciale possono costituirsi come società semplice a meno che i soci non abbiano voluto seguirne gli altri tipi.

LA SOCIETA’ SEMPLICE è basata su un semplice contratto tra le parti ed è figura generale
LA SOCIETA’ A NOME COLLETTIVO è a sua volta una figura generale costruita facendo rinvio alla società semplice sulla quale sono poi state aggiunte ulteriori precisazioni.
TUTTE LE ALTRE SOCIETA’ hanno, invece, una propria specifica regolamentazione.

La società semplice è la società individuata nella sua semplicità, senza organizzazione alcuna, per le altre società sono via via, in modo progressivamente più dettagliato, disciplinati tutti gli aspetti organizzativi societari.

Se i soci di attività commerciale non individuano un tipo societario a loro adatto, il legislatore, applica automaticamente le regole generali sulle società commerciali e quindi di default applica la SNC

Ma se la SNC è essa stessa figura generale, non dettagliata, ed i soci di attività non commerciale possono scegliere anche un modello societario diverso dalla società semplice: possono scegliere di costituirsi SNC se è essa stessa semplice figura generale?????

Se scegliamo di definire la SNC un semplice modello normativo la risposta è no.
Se scegliamo di definire la SNC quale fattispecie specifica di modello societario la risposta è sì.

PERSONALITA’ DELLE SOCIETA’

SEMPLICE AUTONOMIA PATRIMONIALE IMPERFETTA
DI PERSONE SAS i creditori dei singoli soci non possono aggredire SNC il patrimonio societario ma i creditori societari possono aggredire il patrimonio personale dei soci

SRL AUTONOMIA PATRIMONIALE PERFETTA
DI CAPITALI SPA i creditori dei singoli soci possono aggredire solo SAPA il patrimonio personale, i creditori societari possono aggredire solo il patrimonio societario

L’art. 2331 sancisce che la società di capitali con l’iscrizione nel registro delle imprese acquista la personalità giuridica, c’è distinzione netta tra soci e società
Per le società di persone si ha, invece, la semplice diversa soggettività tra soci e società. Un’interpretazione slegata dalla semplice separazione patrimoniale evidenzia una netta separazione delle identità tra soci e società di capitali ma non tra soci e società di persone.
In ambito processuale è sicuramente possibile per un socio di società di capitali testimoniare a favore della società ma è molto più dubbio che possa farlo un socio di società di persone.

Solo le società commerciali sono al centro della nostra analisi. La società semplice è disciplinata unicamente ai “fini sociali” e non utilizzabile per attività commerciali.
Nelle società di persone il vincolo è rappresentato dal socio stesso, nelle società di capitali il vincolo è rappresentato dal capitale.

La differenza tra società commerciali e non, è utile ai fini della “autonomia contrattuale privata” (art. 1322 cc). Società non commerciali possono essere costituite secondo qualsiasi schema societario, società commerciali possono essere costituite unicamente nelle forme previste dal legislatore (tipicità).

LA SOCIETA’ SEMPLICE Art. 2251
Il contratto sociale non è soggetto a forme speciali salve quelle previste dalla natura dei beni conferiti. La società semplice potrebbe essere quindi costituita anche per fatti concludenti (società di fatto), la forma scritta è prevista quindi solo per gli apporti di immobili o mobili registrati.

Una società di fatto che non esercita attività commerciale è una società semplice.
Una società di fatto che esercita attività commerciale è una S.n.c. (irregolare in quanto non registrata nel registro delle imprese).

Società di fatto è una società non espressa ma di fatto esistente
Società occulta è una società comunque stipulata tra le parti ma tenuta nascosta ai terzi.
Società apparente non è una società, è costruita dalla giurisprudenza nel caso di soggetti che non sono soci ma colposamente o dolosamente facciano credere a terzi in buona fede l’esistenza di una società tra essi. I terzi creditori in buona fede potranno aggredire anche il patrimonio personale dei soci apparenti per i crediti eccedenti il patrimonio dell’imprenditore reale qualora abbiano stipulato in buona fede affidandosi all’esistenza di un rapporto societario fatto credere colposamente o dolosamente dai soci apparenti.
Questo ragionamento (giurisprudenziale) è però negato dalla dottrina prevalente la quale ritiene ammissibile unicamente in questi casi solo una responsabilità aquiliana da fatto illecito (illecito precontrattuale).

Art. 2252 il contratto sociale può essere modificato solo con il consenso di tutti i soci se non è diversamente convenuto. Le parti possono stabilire regole diverse, ad esempio la modificabilità a maggioranza dei soci.

Art. 2253 Il socio è obbligato ad eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati i soci sono obbligati a conferire in parti uguali quanto è necessario per il conseguimento dell’obiettivo sociale. Il conferimento è relativo al momento della costituzione della società, non relativo al tempo successivo. Apporto che è quindi determinato e commisurato sulla base dell’oggetto della società al momento della sua costituzione

Art. 2254 GARANZIA PER I RISCHI Per le cose conferite in proprietà si applicano le regole della vendita. Per le cose conferite in godimento si applicano le regole della locazione. Esempio: In caso di distruzione del bene conferito, dopo la stipula del contratto di società e prima della “traditio”, la perdita grava unicamente sulla società che ne ha acquisito la proprietà contestualmente al consenso contrattuale (salvo colpa del possessore) Se il conferimento è in godimento, la perdita dovuta alla sua distruzione grava sempre sul socio che ne ha mantenuto comunque la proprietà (salvo colpa della società che lo ha in godimento).

Art. 2255 Conferimento dei crediti. Il socio che ha conferito un credito risponde dell’insolvenza del debitore nei limiti indicati dall’art. 1267 per il caso di assunzione convenzionale della garanzia. È una cessione del credito pro solvendo in cui il socio cedente risponde dell’insolvenza del debitore nei limiti di quanto tale credito è stato valutato ai fini del conferimento ( credito per 100€ valutato come conferimento di 90€ se il debitore è insolvente il socio risponde solo fino ai 90 euro della valutazione).

Art. 2263 Conferimento d’opera. È possibile solo per le società di persone, è valutato il suo valore e può essere fatto espressamente dai soci nel contratto societario oppure valutato dal giudice secondo equità.

Art. 2262, 2263 Salvo patto contrario tutti i soci hanno diritto alla loro parte di utile dopo l’approvazione del rendiconto. Utili e perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Se i conferimenti non sono determinati dal contratto, si presumono uguali. Le parti possono decidere che la partecipazione agli utili non avvenga proporzionalmente ai conferimenti ma secondo regole diverse. Se il contratto prevede solo la misura di partecipazione agli utili, la stessa misura si presume applicata anche alla partecipazione alle perdite salvo patto contrario.

Art. 2265 è nullo qualsiasi patto per cui uno o più soci siano esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite (nullità del patto leonino giustificata dal principio di meritevolezza del contratto)

AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA’

Le regole di utilizzo dei beni societari sono finalizzate al miglior perseguimento degli obiettivi societari ossia gli utili.

Art. 2256 il socio non può utilizzare i beni sociali senza il permesso degli altri soci, per scopi diversi da quelli societari

Art. 2257 salvo diversa pattuizione l’amministrazione della società spetta disgiuntamente a tutti i soci . Ciascun socio ha diritto ad opporsi ad un’operazione che un altro socio voglia compiere solo prima che sia compiuta. Sull’opposizione decide la maggioranza dei soci secondo le rispettive quote di partecipazione agli utili.

Art. 2258 se l’amministrazione è congiunta, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori. Se prevista amministrazione congiunta a maggioranza ( e non all’unanimità), tale maggioranza è calcolata sulla base della partecipazione dei soci agli utili. Atti compiuti singolarmente sono possibili solo in presenza di urgenza di evitare un danno alla società.

Art. 2259 La revoca dell’amministratore nominato con il contratto di società, non ha effetto se non ricorre una giusta causa ( se effettuata senza giusta causa è inefficace ma non da diritto ad un risarcimento danni). Se l’amministratore è nominato con atto separato, si applica la disciplina del mandato, è quindi revocabile qualora venga meno la fiducia ma se previsto mandato irrevocabile è possibile la revoca solo per giusta causa (se revocato senza giusta causa, la revoca è efficace ma da diritto all’amministratore ad un risarcimento danni). La revoca della qualità di amministratore non comporta l’espulsione in qualità di socio.

Art. 2260 Diritti ed obblighi degli amministratori (verso la società) sono regolati dalle norme sul mandato. Gli amministratori sono solidamente responsabili degli obblighi ad essi imposti dal contratto sociale, responsabilità non estesa ai soci che dimostrino di non avere colpa. Responsabilità che consiste in obbligazione di mezzi, è responsabilità di “diligenza” che comporta un eventuale risarcimento dei danni alla società stessa.

Art. 2261 i soci NON amministratori hanno diritto ad avere dagli amministratori notizie in merito agli affari oltre che a consultare i documenti relativi all’esercizio della società. Hanno quindi potere di controllo di legittimità (rispetto delle norme) e controllo di merito (conformità dello svolgimento dell’attività alle aspettative). L’atto con cui si esprime il giudizio è l’approvazione del rendiconto (bilancio per le società commerciali)

Per la società semplice la legge non disciplina se debba tenersi un’assemblea per le decisioni o meno (come invece accade per le società commerciali). Normalmente si ritiene, però, che anche le società semplici debbano adottare un criterio collegiale con la convocazione, la riunione e la votazione dei soci per l’adozione delle decisioni a maggioranza o unanimità. Nonostante questa previsione, il legislatore, ha oggi previsto la possibilità per le s.r.l. che il consenso dei soci possa avvenire anche in forme diverse dall’assemblea, basta siano tutti coinvolti (es. fogli di referendum).

RAPPRESENTANZA E RESPONSABILITA’ ESTERNA

Art. 2266 La società acquista diritti ed obblighi per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio sempre per il loro tramite. Rappresentanza che spetta agli amministratori individuati, se non individuati spetta a tutti gli amministratori. Le modificazioni della rappresentanza sono regolate tramite la comunicazione ai terzi con mezzi idonei (diversamente da quanto avviene per institori e procuratori). I terzi hanno l’onere di richiedere l’esibizione della procura ai rappresentanti della società semplice

Artt. 2267-2268 Tutti i soci sono personalmente e solidamente responsabili per le obbligazioni sociali verso i creditori sociali. Può essere previsto un patto di esclusione di responsabilità per soci che non agiscono in nome e per conto della società ma tale patto deve essere posto a conoscenza dei terzi ed è onere dei soci farlo. Il singolo socio può chiedere che venga escussa prima la società indicando i beni su cui il creditore sociale può soddisfarsi.

Ar. 2270 I creditori personali dei singoli soci non possono soddisfarsi sul patrimonio della società. Hanno diritto unicamente di far valere i propri diritti sul diritto agli utili del singolo socio ponendo in essere tutti gli atti conservativi su tale quota (es. sequestro giudiziario). Il creditore personale qualora dimostri che il patrimonio personale non sia sufficiente a soddisfare il credito potrà chiedere la liquidazione della sua quota societaria. Quota che è liquidata entro tre mesi dalla domanda tranne se deliberato lo scioglimento della società per cui attenderà il tempo previsto per la liquidazione della società e per cui non ha diritto di prelazione sui creditori societari. Richiesta di liquidazione della quota societaria che non può essere causa di scioglimento societario

SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’

Art. 2272 la società si scioglie solo per: ▪ raggiungimento o impossibilità di raggiungimento dello scopo societario ▪ decisione volontaria di tutti i soci ▪ decorso del termine eventualmente fissato ▪ se venuta meno la pluralità dei soci ▪ altre cause previste dal contratto

Art. 2274 avvenuto lo scioglimento della società gli amministratori possono compiere solo affari urgenti in attesa siano presi provvedimenti necessari alla liquidazione

Art. 2278 i liquidatori possono compiere solo gli atti necessari per la liquidazione vendendo anche in blocco i beni societari se i soci non hanno disposto diversamente.

Art. 2279 i liquidatori non possono compiere nuove operazioni altrimenti ne sono personalmente e solidamente responsabili

Art. 2280 Prima sono liquidati i creditori sociali. Qualora il patrimonio societario non fosse sufficiente, i soci sono chiamati a compiere eventuali versamenti ancora dovuti e a concorrere alla liquidazione in relazione alle rispettive partecipazioni alle perdite societarie

Artt. 2281-2282 liquidati i creditori sociali, vengono restituiti ai soci i beni conferiti in godimento (allo stato in cui si trovano), rimborsati i conferimenti e l’eventuale eccedenza è ripartita tra i soci in proporzione alla loro quota di partecipazione agli utili.

DISCIPLINA DELLO SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO INDIVIDUALE DI SOCIETA’
Lo scioglimento di tale rapporto è possibile solo laddove la partecipazione del singolo socio non è fondamentale. Esistono solo 3 ipotesi: - RECESSO il socio recede volontariamente dal contratto - ESCLUSIONE gli altri soci lo cacciano ed esistono ipotesi tipiche: o In presenza di presupposti di diritto (es. il fallimento personale del socio con esclusione automatica) o O di esclusione volontaria (es. in presenza di grave inadempienza agli obblighi contrattuali) - MORTE si procede alla liquidazione della quota agli eredi o si delibera lo scioglimento della società oppure è previsto il subentro degli eredi nelle quote societarie se vi acconsentono
In tutte queste ipotesi la società solitamente continua ad esistere ma al socio o ai suoi eredi spetta la quota societaria di liquidazione (restituzione del conferimento + eventuali utili)

SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO
Rappresentano la prima tipologia di società commerciale, è il tipo base qualora la società non avesse adottato un tipo societario specifico. La fattispecie è dettata dall’art. 2291 cc che attiene più agli effetti che alla nozione. Nella SNC tutti i soci rispondono solidalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali, il patto contrario non ha effetti nei confronti dei terzi.
1^ soluzione: ogni volta che si costituisce una società commerciale senza indicarne il tipo specifico, si ha una snc. L’assunzione di responsabilità solidale ed illimitata di tutti i soci con inefficacia del patto contrario rileva solo nei casi di società non commerciali che scelgano specificamente la forma della SNC.

Art. 2292 RAGIONE SOCIALE la SNC agisce sotto la ragione sociale costituita dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale (SNC)

Art. 2293 Alla snc si applicano le norme sulla società semplice oltre che le norme specificamente indicate per la snc

Art. 2295 l’atto costitutivo della società deve contenere: ▪ cognome, nome, data di nascita, domicilio e cittadinanza dei soci ▪ la ragione sociale ▪ i soci amministratori e rappresentanti ▪ la sede e le sedi secondarie ▪ l’oggetto sociale ▪ i conferimenti e le prestazioni d’opera dei soci ed il valore ad essi attribuito ▪ le norme di ripartizione degli utili e delle perdite ▪ la durata

Art. 2296 L’atto costitutivo con la sottoscrizione autenticata deve essere entro 30gg depositato nel registro delle imprese per la sua iscrizione con funzione di pubblicità dichiarativa e normativa a cura degli amministratori o di ciascun socio, se redatto per atto pubblico vi provvede il notaio rogante. Se la snc non viene iscritta è società irregolare e si applica la disciplina dell’art. 2297

Art. 2297 fino all’avvenuta registrazione resta la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci verso i terzi e si applicano le regole sulla società semplice. Quindi se registrata l’art. 2304 dispone che i creditori sociali devono aver escusso prima il patrimonio sociale e poi agire verso i soci. Se non è registrata il creditore sociale può agire contro il singolo socio il quale potrà chiedere di escutere prima il patrimonio sociale indicando i beni su cui soddisfarsi. Nella società regolare la rappresentanza è in capo ai soli soci indicati nel registro delle imprese come rappresentanti, nella società irregolare tutti i soci si presumono rappresentanti salvo si provi che i terzi avessero conosciuto eventuali esclusioni o limiti alla rappresentanza di alcuni soci.

Art. 2300 Tutte le modifiche dell’atto costitutivo devono essere iscritte nel registro delle imprese entro 30gg dalla modifica, se non iscritti non sono opponibili se non si prova che i terzi ne fossero a conoscenza.

Art. 2301 DIVIETO DI CONCORRENZA il socio non può senza il consenso degli altri soci esercitare un’attività in concorrenza (anche solo come socio). Consenso che si ritiene accordato qualora il socio fosse già socio o titolare di altra attività prima del contratto sociale di questa nuova attività.

Art. 2302 gli amministratori devono tenere le scritture contabili ed i libri prescritti

Art. 2303 e 2306 introducono la disciplina del CAPITALE SOCIALE. Il capitale sociale è il complesso di risorse finanziarie destinate alla realizzazione dello scopo societario. Non può darsi luogo alla distribuzione di somme tra i soci se non relative ad utili realmente conseguiti. Se si verifica una perdita del capitale sociale, non si da luogo a divisione di utili finché il capitale sociale non è reintegrato o non sia ridotto. L’ART. 2306 disciplina la riduzione di capitale o la restituzione di parte delle quote sociali o la liberazione dei soci dall’obbligo di versamenti e può essere eseguita solo dopo 3 mesi dalla iscrizione nel registro delle imprese della delibera purché entro questo termine nessun creditore antecedente all’iscrizione vi abbia fatto opposizione. Il tribunale può disporre che la riduzione abbia luogo anche se esercitata opposizione purché la società presti idonee garanzie.

Art. 2305 il creditore personale del socio non può chiedere la liquidazione della quota sociale finché dura la società

Art. 2307 Il creditore personale del socio può fare opposizione alla proroga della società entro 3 mesi dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese. Se l’opposizione è accolta entro 3 mesi dalla sentenza si provvede alla liquidazione della quota. In caso di proroga tacita il creditore personale può fare richiesta della liquidazione della quota personale come per le società semplici.

Art. 2308 lo scioglimento della snc avviene per le cause previste per la società semplice ed anche per provvedimento dell’autorità governativa o per fallimento

SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE SAS

Si tratta di un tipo societario che si differenzia dalla snc per la presenza di 2 tipi di soci: - ACCOMANDATARI illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali ed hanno funzioni di amministrazione - ACCOMANDANTI che non sono né amministratori né rappresentanti ma meri finanziatori e rispondono delle obbligazioni sociali limitatamente ai conferimenti apportati.

Art. 2320 I soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, trattare o concludere affari se non in forza di una procura per il singolo affare. Se contravvengono a tale divieto assumono la responsabilità illimitata e solidale verso i terzi (ma restano qualificati come accomandanti)

Art.2314 La società agisce sotto il nome di almeno uno dei soci accomandatari con l’indicazione del tipo societario (SAS). Se l’accomandante consente a che sia usato il suo nome nella regione sociale, esso è responsabile illimitatamente e solidamente verso i terzi (si riprende il principio dell’affidamento già visto nella società apparente)

Art. 2323 La società si scioglie oltre che per le cause previste per le snc anche se restano solo soci accomandanti o solo accomandatari (è necessaria la presenza di entrambe i soci quindi la SAS non potrà mai essere unipersonale)

SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA SRL
È il tipo più semplice di società di capitali a cui il legislatore concede il beneficio della responsabilità limitata per cui il creditore sociale, di regola, non può rivalersi sul patrimonio personale dei singoli soci.
I presupposti del beneficio iniziano con le compagnie delle indie e poi con le società anonime, queste ultime in conseguenza di un atto dell’autorità amministrativa che in via del tutto discrezionale decideva di concedere la personalità giuridica. Oggi tale beneficio si realizza semplicemente in presenza di presupposti previsti dal legislatore e non più in via discrezionale. La funzione della responsabilità limitata è quella di incentivare gli investimenti di capitali in attività commerciali

Art. 2462 Nella SRL per le obbligazioni sociali risponde solo la società stessa con il suo patrimonio. La SRL non può esistere come società irregolare. Solo coloro che conferiscono capitali o beni sono soci, tuttavia è oggi possibile il conferimento di attività lavorativa. La partecipazione è divisa in “quote sociali” e non in azioni tanto che non possono essere emesse azioni pubbliche o prodotti finanziari propri come, invece, avviene nelle SPA. È possibile solo emettere dei titoli di debito (obbligazioni) ma in modo molto limitato e disciplinato dal legislatore. Con la riforma del 1993 anche per le SRL è prevista la possibilità di costituire una società unipersonale. La società non è più, quindi, un contratto ma un’organizzazione finanziaria. Se la società è unipersonale, ed i conferimenti non sono effettuati secondo il disposto dell’art. 2464 o non effettuata la pubblicità prevista dall’art. 2470 (indicazione dell’unipersonalità), delle obbligazioni sorte risponde illimitatamente l’unico socio. La SRL, a differenza della SPA, è costituita direttamente dagli imprenditori che non vogliono solo investire del capitale ma vogliono anche esercitare quell’attività imprenditoriale in prima persona. È per questo motivo che le SRL necessitano di regole più semplici rispetto alle SPA, semplificazione che è intervenuta nel 2003 innovando radicalmente l’impianto originario basato unicamente sui richiami alle SPA.

Art.2463 L’ATTO COSTITUTIVO deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: ▪ nome, cognome o denominazione, data e luogo di nascita o lo stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio ▪ la denominazione della società contenente l’indicazione del rapporto sociale (SRL) ed il comune ove sono poste la sede e le sedi secondarie ▪ l’attività oggetto della società ▪ L’ammontare del capitale sociale che non deve essere inferiore a 10K€, sottoscritto e versato ▪ I conferimenti di ciascun socio ed il valore attribuito a crediti e beni conferiti in natura ▪ Le quota di partecipazione di ciascun socio ▪ Le norme relative al funzionamento della società indicando le norme relative ad amministrazione e rappresentanza ▪ Le persone a cui è affidata l’amministrazione ed il controllo contabile ▪ L’importo globale (almeno approssimativo) delle spese costitutive poste a carico della società ▪ Si applicano poi le regole delle SPA per la costituzione (artt.2329, 2330. 2331,2332,2341) Gli artt. 2329-2330 disciplina che l’atto costitutivo deve essere depositato entro 20gg nel registro delle imprese a cura del notaio rogante. La capitalizzazione iniziale è necessario che sia sottoscritta per intero e versata subito per almeno il 25% o conferita immediatamente se in natura (e valutata dal perito), è necessario poi che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali. L’art. 2331 disciplina che solo con l’iscrizione nel registro delle imprese si costituisce la società, prima di allora non esiste alcuna società (posizione prevalente), i soci che prima di allora hanno agito per la società risponderanno personalmente ed illimitatamente per gli atti compiuti. L’art. 2332 disciplina la nullità della società individuandone solo 3 possibili cause: ▪ mancata stipula dell’atto pubblico di società ▪ mancata indicazione nell’atto costitutivo di indicazioni su denominazione, conferimenti, oggetto sociale o ammontare del capitale sociale ▪ illiceità dell’oggetto sociale Nullità che ha effetti solo per il futuro ed è sanabile tramite modifica dell’atto costitutivo, i soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori. Sono quindi preservati i diritti acquisiti dai terzi ed i soci sono tenuti a compiere eventuali conferimenti non ancora effettuati e a loro imposti dall’atto costitutivo.

Art. 2464 Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore al valore del capitale sociale. Se non definiti dall’atto costitutivo si intendono fatti in denaro che dovrà essere versato presso una banca per almeno il 25% del capitale sottoscritto; versato per intero se la costituzione avviene con atto unilaterale o se conferiti in natura o crediti. Solo per le SRL il conferimento può avvenire anche con polizza assicurativa o fidejussione bancaria con cui si garantiscono gli obblighi assunti dal socio aventi ad oggetto una prestazione d’opera. Le SRL prevedono quindi la possibilità di conferire prestazioni d’opera ma in presenza di una garanzia a “prima richiesta”. Tali garanzie non sono legate all’obbligazione sottostante, non sono accessorie ed il creditore può richiedere la prestazione del garante anche se il rapporto obbligatorio sottostante è nullo o in presenza del venir meno della garanzia di solvibilità del debitore principale. Il garante paga e poi dovrà rivalersi sul debitore nei rapporti interni. La legge parla anche di “sovrapprezzo”. I soci possono scegliere di conferire più di quanto stabilito come capitale sociale, quella quota in più dovrà essere versata per intero immediatamente e non sarà imputata a capitale sociale ma a “riserva di sovrapprezzo”.

Art. 2465 se i conferimenti sono in natura o in crediti, chi li conferisce deve presentare la relazione di un perito o società iscritta nell’apposito albo speciale (revisori contabili), contenente l’indicazione della descrizione del conferimento, i criteri di valutazione e l’attestazione che il valore del bene è almeno quello che i soci vi hanno assegnato (perito che per le spa è nominato dal tribunale e la sua relazione è controllata dagli amministratori) è criterio di integrità del conferimento. L’obbligo della “stima” dei beni non può essere aggirato ad esempio facendo acquistare beni di proprietà dei soci da parte della società per un valore > 1/10 del capitale sociale. Se lo si vuole fare entro i primi 2 anni di vita della società, il valore del bene acquistato deve essere stimato da un perito e lo stesso vale per i crediti nonché deve essere deliberato dall’assemblea dei soci.

Art. 2466 La mancata esecuzione del conferimento da parte di un socio determina, da parte degli amministratori, la diffida ad adempiervi entro 30gg, se non vi adempie possono vendere la quota del socio agli altri soci in proporzione alle loro partecipazioni societarie. Se la vendita non ha luogo, gli amministratori escludono il socio trattenendo le somme riscosse e provvedendo alla riduzione del capitale sociale proporzionalmente al mancato conferimento

Art.2467 FINANZIAMENTO DEI SOCI. Spesso i soci capitalizzano al minimo la società in quanto il capitale sociale è vincolato, si ricorre così alla tecnica del finanziamento dei soci con cui i soci “prestano” a titolo di finanziamento del denaro alla società potendolo facilmente recuperare senza le procedure previste per la riduzione del capitale sociale. In caso di fallimento i soci finanziatori diverrebbero a loro volta creditori sociali e recupererebbero praticamente tutto il loro capitale. Si tratta evidentemente di un istituto che si presta benissimo a possibili abusi. Al fine di evitare questi aggiramenti della legge, i rimborsi dei finanziamenti dei soci verranno postergati (restituiti solo dopo) all’avvenuto rimborso dei crediti degli altri creditori sociali. Se il rimborso ai soci finanziatori è avvenuto entro l’anno precedente la dichiarazione di fallimento, tali rimborsi dovranno essere restituiti. Postergazione che avviene solo quando il credito soci sia stato concesso alla società in un momento di eccessivo debito rispetto al capitale o in presenza di una situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole provvedere ad un ulteriore conferimento.

LA GOVERNANCE DELLA SRL
La disciplina dell’amministrazione e controllo della società da un lato fa in modo di controllare l’operato degli amministratori, dall’altro deve garantire loro una certa libertà di azione. Storicamente nelle società gli amministratori sono stati concepiti come mandatari dei soci. Oggi non è più così. Se così fosse il socio potrebbe egli stesso compiere comunque gli atti societari potendo così impartire agli amministratori direttive vincolanti, questo sistema non è più attuato.
Oggi l’amministratore, in forza della nomina ricevuta dai soci, è responsabile verso i terzi. I soci gli affidano il patrimonio sociale (affidamento fiduciario) e l’amministratore è tenuto ad operare tutelando tanto l’interesse sociale, tanto gli interessi dei creditori sociali. In pratica l’amministratore deve fare l’interesse dei soci tenuto conto dell’interesse dei terzi, chiamati quindi al rispetto di determinati obblighi inderogabili. A loro spetta, tendenzialmente in via esclusiva, il raggiungimento degli scopi e degli interessi della società.
Nella SRL però i soci sono anche imprenditori e sono quindi coinvolti in qualche modo nella gestione della società.

Art. 2475 AMMINISTRATORI. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci nominati con decisione presa ai sensi dell’articolo 2479 cc. L’atto costitutivo può quindi anche individuare esso stesso la persona dell’amministratore/i. Se l’amministrazione spetta a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione (CDA) (in via di regola generale). L’atto costitutivo può però prevedere che l’amministrazione spetti agli amministratori disgiuntamente applicando le norme previste per l’amministrazione disgiunta della società di persone. Il limite è il fatto che la redazione dei progetti di bilancio, fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale, sono comunque competenza del collegio degli amministratori secondo il normale funzionamento collegiale (convocazione, votazione, delibera). Tuttavia è possibile adottare un sistema semplificato (es:petizioni) con consultazione scritta o su base di consenso espresso scritto

Art. 2475 bis Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. Eventuali limitazioni alla procura non possono essere opposte ai terzi anche se iscritte nel registro delle imprese, salvo che si provi che i terzi abbiano intenzionalmente agito a danno della società (approfittando della limitazione).

Art. 2476 RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI. Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per danni derivati dall’inosservanza dei doveri imposti loro da disposizioni di legge e dall’atto costitutivo salvo gli amministratori che provino di essere esenti da colpa o che pur essendo a conoscenza dell’atto che si stava per compiere abbiano espresso il loro dissenso. Tutti i soci della SRL possono promuovere l’azione di responsabilità dell’amministratore (il singolo socio ma anche il collegio dei soci). Azione di responsabilità che può essere però oggetto di rinunzia o di transazione purché deliberata da una maggioranza dei soci rappresentanti almeno i 2/3 del capitale sociale e non si siano opposti soci rappresentanti almeno 1/10 del capitale. Ciò al fine di evitare un abuso dei soci di maggioranza sui soci di minoranza. Tutti i soci possono, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, richiedere un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori. Se i soci o i terzi sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori, possono agire chiedendo direttamente agli amministratori il risarcimento dei danni ( responsabilità aquiliana da fatto illecito che opera anche se l’amministratore agisce in nome e per conto della società – a causa della dolosità e della colposità). Assieme agli amministratori sono responsabili in solido anche i soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento degli atti dannosi. I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto ad avere dagli amministratori notizie circa gli affari oltre che consultare (anche avvalendosi di professionisti) i libri sociali ed i documenti dell’amministrazione.

Art. 2477 Nella SRL l’atto costitutivo può provvedere la nomina di un collegio sindacale. I sindaci effettuano un controllo di legalità e contabile. Collegio la cui nomina è necessaria qualora il capitale sociale sia pari al minino previsto per le SPA (120K€).

Art. 2479 DECISIONI DEI SOCI. Rappresentano il controllo di “merito” della società. I soci decidono in merito a: ▪ approvazione del bilancio e distribuzione degli utili ▪ nomina degli amministratori e dei sindaci ▪ modificazioni dell’atto costitutivo I soci possono decidere anche su altre materie riservate loro dall’atto costitutivo nonché su argomenti sollecitati da uno o più amministratori o da tanti soci rappresentanti almeno 1/3 del capitale sociale. I soci decidono di regola in forma assembleare, l’atto costitutivo può però prevedere la forma di consultazione scritta o sulla base del consenso scritto, possibilità però negata per le modificazioni dell’atto costitutivo.

In via generale l’assemblea è regolarmente costituita con la presenza di soci rappresentanti almeno il 50% del capitale e delibera validamente a maggioranza assoluta (50%+1). Per le operazioni di modifica dell’atto costitutivo è necessaria la delibera con il voto di tanti soci tali da rappresentare almeno il 50% del capitale sociale.

Art. 2479 ter Qualunque violazione della legge o dell’atto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno acconsentito, da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90gg dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni Le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile o prese in assenza assoluta di informazione, possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni.

Art. 2468 QUOTE DI PARTECIPAZIONE non possono essere rappresentate da azioni né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari. La ragione di ciò è che le srl non hanno una disciplina idonea a tutelare i terzi investitori. Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale ai conferimenti. I diritti sociali spettano in misura proporzionale alla quota di partecipazione salvo che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili. Diritti particolari che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci.

Art. 2469 TRASFERIMENTO DI QUOTE. Le partecipazioni sono trasferibili liberamente per atto tra vivi e per successione a causa di morte salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo. Se l’atto costitutivo prevede l’intrasferibilità o ne subordina il trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti o ponga condizioni o limiti che in concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell’art. 2473. In tali casi l’atto costitutivo può stabilire un termine non superiore a 2 anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, entro cui in diritto di recesso non può essere esercitato. Il trasferimento è quindi di regola libero, se non lo è il socio o i suoi eredi possono recedere dalla società salvo il limite biennale di divieto di recesso dalla costituzione o dalla sottoscrizione della partecipazione. In tema di trasferimento la norma giuridica più recente è del gennaio 2009. la natura giuridica della partecipazione nella srl è una posizione contrattuale “obbiettivata”, da un lato è rapporto contrattuale, dall’altro è insieme di diritti. La libertà dei trasferimenti non si realizza quasi mai, solitamente dei limiti vengono sempre imposti.

Art. 2470 PUBBLICITA’ DEI TRASFERIMENTI. Il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento del suo deposito nel registro delle imprese. Il trasferimento deve, con sottoscrizione autenticata, essere depositato entro 30gg, a cura del notaio autenticante, nel registro delle imprese. Con la nuova disciplina l’iscrizione può avvenire con firma digitale, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici, ed è depositato, entro trenta giorni, presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, a cura di un intermediario abilitato allo svolgimento delle attività di cui all'articolo 31, comma 2-quater, della legge 24 novembre 2000, n. 340 (esempio i dottori commercialisti ecc..). Se la quota è alienata con successivi contratti a più persone, quella che tra esse ha per prima effettuato in buona fede l’iscrizione nel registro delle imprese è preferita alle altre anche se il suo titolo è di data posteriore. Quando l’intera partecipazione appartiene ad un unico socio o ne muta la persona, gli amministratori devono provvedere all’iscrizione nel registro delle imprese di una dichiarazione contenente l’indicazione del nome, cognome o denominazione, data e luogo di nascita o costituzione, domicilio o sede e cittadinanza dell’unico socio. Se ricostituita la pluralità dei soci gli amministratori provvedono a depositare apposita dichiarazione nel registro delle imprese. L’unico socio o colui che cessa di essere tale può provvedere alla pubblicità prevista sopra. Le dichiarazioni degli amministratori devono essere depositate nel registro delle imprese entro 30gg dall’avvenuta variazione della compagine sociale. L’efficacia verso la società dal momento del deposito risulta evidentemente un grave errore, il deposito non dà certezza a nessuno finché non è poi iscritto nel registro delle imprese, ciò porterebbe al non funzionamento delle assemblee per impossibilità di verifica della qualità dei soci con relativa causa di scioglimento. L’autentica del notaio ha sia la funzione di verifica e certificazione dell’identità dei contraenti, sia la funzione di verifica quanto meno della validità del contratto da parte del notaio. Altra funzione è quella di rendere meno facile la circolazione delle partecipazioni. Se la loro circolazione fosse possibile semplicemente con dei contratti depositati con firma digitale, si violerebbe in qualche modo il divieto di sollecitazione di investimento al pubblico, è per questo motivo che una buona parte della dottrina ritiene necessaria comunque l’autentica notarile oltre alla firma digitale, posizione questa che è però smentita dalle camere di commercio che accettano il trasferimento ed il deposito con la semplice firma digitale.

Art. 2471 ESPROPRIAZIONE DELLA PARTECIPAZIONE. L’espropriazione è il procedimento esecutivo che un creditore non soddisfatto esercita verso il suo debitore. La partecipazione può formare oggetto di espropriazione. Il pignoramento si esegue mediante notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese. L'ordinanza del giudice che dispone la vendita della partecipazione deve essere notificata alla società a cura del creditore. Se la partecipazione non è liberamente trasferibile e il creditore, il debitore e la società non si accordano sulla vendita della quota stessa, la vendita ha luogo all'incanto; ma la vendita è priva di effetto se, entro dieci giorni dall'aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra lo stesso prezzo. Le disposizioni del comma precedente si applicano anche in caso di fallimento di un socio.
Art. 2471 bis PEGNO USUFRUTTO E SEQUESTRO DELLA PARTECIPAZIONE. La partecipazione può formare oggetto di pegno usufrutto e sequestro. Salvo quanto disposto in caso di espropriazione di partecipazione non liberamente trasferibile (art. precedente), si applicano le norme dell’art. 2352 sulle azioni.

Tutta la disciplina introdotta dalla legge del gennaio 2009 avrebbe dovuto essere informata ad una semplificazione dell’attività delle srl, di fatto così non è stato. Infatti, oggi, l’amministratore della srl deve ogni volta effettuare una visura camerale della propria società per verificare chi siano i soci per convocare un’assemblea o disporre la divisione dei dividendi (senza averne la certezza dal momento che la visura mostra ciò che è stato iscritto nel registro e non anche ciò che è stato depositato e magari non ancora iscritto). Ciò comporta maggiori costi e minor certezza sulla compagine sociale. La non idonea gestione del registro delle imprese (tenuto diversamente dal libro dei soci ora abrogato) può portare, a seguito di numerosi trasferimenti, aumenti di capitale, divisione delle quote ecc, ad una situazione surreale in cui risulta assai difficile identificare la reale composizione dei soci e delle quote di partecipazione.

BILANCIO NELLE SRL

La redazione del bilancio di esercizio e la distribuzione degli utili non presenta sostanziali differenze rispetto alla disciplina della società per azioni, del resto ampiamente richiamata. Il bilancio viene predisposto dall'organo amministrativo, approvato dai soci, ed infine depositato entro trenta giorni nel registro delle imprese, insieme con l'elenco dei soci e degli altri titolari di diritti sulle partecipazioni sociali.
La decisione dei soci che approva il bilancio, decide anche sulla distribuzione degli utili. Con la regola che ricalca la disciplina della società per azioni, si prevede inoltre che, in caso di distribuzione di utili fittizi, i dividendi non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede in base ad un bilancio regolarmente approvato, da cui risultano utili netti corrispondenti.

MODIFICAZIONI DELL'ATTO COSTITUTIVO

Come anticipato, le modificazioni dell'atto costitutivo sono di competenza inderogabile dell'assemblea, la quale deve deliberare con il voto favorevole di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale. Come nella società per azioni la modificazione diviene però efficace soltanto a seguito dell'iscrizione della stessa nel registro delle imprese, su richiesta del notaio verbalizzante deputato ad effettuare il controllo di legittimità.

AUMENTO DEL CAPITALE A PAGAMENTO

Espressamente prevista e disciplinata la delega agli amministratori per l'aumento del capitale sociale a pagamento art. 2481. La determinazione dei limiti e delle modalità di esercizio è tuttavia integralmente rimessa all'atto costitutivo, fermo restando che la decisione degli amministratori deve risultare da verbale redatto da notaio e deve essere iscritta nel registro delle imprese.
Anche la regolamentazione del diritto di opzione è prevalentemente rimessa alle previsioni statutarie ed alle determinazioni dei soci. L'esclusione del diritto di opzione è, infatti, possibile solo se espressamente prevista dall'atto costitutivo e in ogni caso non è ammessa quando l'aumento di capitale è reso necessario da una riduzione dello stesso dovuto perdite. Modalità e termini entro cui può essere esercitato il diritto di sottoscrizione sono determinati dalla delibera di aumento del capitale. La delibera deve altresì indicare se e con quali modalità consentire che la parte di capitale non optata sia sottoscritta dagli altri soci o terzi, prevede inoltre l'eventuale sovrapprezzo e può infine consentire un aumento solo parziale di capitale nel caso di sottoscrizione non integrale.

AUMENTO GRATUITO DEL CAPITALE

La disciplina dell'aumento di capitale gratuito e sostanzialmente coincidente con quella della società per azioni. Si precisa comunque che a seguito di tale operazione l'apporto di partecipazione di ciascun socio deve restare immutata.

RIDUZIONE DEL CAPITALE

Sostanzialmente coincidente con quella delle società per azioni è, infine, anche la disciplina della riduzione reale e nominale del capitale sociale, fermo restando che il limite minimo del capitale sociale da rispettare nella riduzione per le perdite è di € 10.000 per le società a responsabilità limitata. In particolare, quando si verificano perdite che rendono obbligatoria la riduzione del capitale ( perdite che diminuiscono il capitale di oltre un terzo ) è previsto che gli amministratori convochino senza indugio l'assemblea e sottopongano ai soci una relazione sulla situazione patrimoniale della società con le osservazioni del collegio sindacale e del revisore. Come nella società per azioni l'assemblea potrà procedere immediatamente la riduzione del capitale oppure rinviare le perdite all'esercizio successivo. Al termine dell'esercizio successivo, se le perdite non risultano diminuite a meno di un terzo, l'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio deve ridurre il capitale in proporzione le perdite accertate; se non lo fa, vi provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi interessato. Qualora la perdita oltre il terzo abbia ridotto il capitale al di sotto del minimo legale, si impone in questo caso l'immediata riduzione e contestuale ricostituzione del capitale al disopra del minimo legale ovvero la trasformazione della società, altrimenti la società si scioglie. Come anticipato, lo scioglimento della società è oggi disciplinato unitariamente per tutte le società di capitali.

LE SOCIETA’ PER AZIONI SPA

Art. 2325 RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE. Nelle spa per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio ( i soci perdono solo il loro conferimento). In caso di insolvenza, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente se i conferimenti non sono stati effettuati secondo l’art. 2342 o se non compiuta la pubblicità prevista dall’art. 2362 (solo se il patrimonio sociale non è sufficiente). Prima della riforma del 2004 la costituzione della spa non poteva avvenire con unico socio ma se poi si trasformava in uni personale per effetto del trasferimento delle azioni ad un unico socio, questo rispondeva sempre illimitatamente.

Art. 2362 UNICO AZIONISTA. Quando le azioni risultano appartenere ad una sola persona o muta la persona dell’unico azionista, gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente nome, cognome, denominazione, data, luogo di nascita o costituzione, domicilio o sede e cittadinanza dell’unico socio. Come per le srl se ricostituita la pluralità dei soci deve essere depositata apposita dichiarazione per l’iscrizione nel registro delle imprese. L’unico socio o colui che cessa di esserlo può provvedere alla pubblicità prevista dei commi precedenti. CONFLITTO DI INTERESSI. Se la società è controllata da un unico socio è molto facile che nascano contratti “fittizi” tra la società e l’unico socio al fine di farlo concorrere con gli altri creditori sociali in caso di scioglimento della società. Tali contratti sono opponibili ai terzi creditori sociali solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del CDA o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.

Art. 2380bis GESTIONE. La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Non è possibile, quindi, come per le srl attribuire particolari diritti di amministrazione ad alcuni soci. L’amministrazione può essere affidata anche a non soci, se affidata a più persone questi costituiscono il CDA che elegge al suo interno il presidente se non è nominato dall’assemblea dei soci. Assemblea dei soci che determina il numero degli amministratori se non determinato in modo specifico dallo statuto o se determinato in un numero minimo e massimo.

Art. 2331 EFFETTI DELL’ISCRIZIONE. Con l’iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica. Per gli atti compiuti in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito, sono altresì illimitatamente e solidalmente responsabili i soci che hanno acconsentito o autorizzato il compimento di tali operazioni. Qualora successivamente all’iscrizione la società abbia approvato un’operazione compiuta prima dell’iscrizione, anch’essa è responsabile ed è tenuta a rilevare coloro che hanno agito (tengono indenni verso i terzi coloro i quali hanno agito per la società prima della sua iscrizione). Le somme depositate a norma del 2 comma dell’art. 2342 (versamento del 25% dei conferimenti) non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l’avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese. Se entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste l’iscrizione non ha luogo, le somme sono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia. Prima dell’iscrizione nel registro delle imprese le azioni non possono essere emesse e, salvo l’offerta pubblica di sottoscrizione, non possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari. Prima del 2000 per le società di capitali era previsto un procedimento di omologazione ad opera del tribunale. Dopo il deposito in cancelleria dell’atto costitutivo, il tribunale verificava che non sussistessero motivi di contrarietà a norme imperative prima di poter procedere all’iscrizione nel registro delle imprese. Questo controllo ora è effettuato dal notaio rogante l’atto pubblico il quale si deve rifiutare di rogare l’atto se contrario a norme di legge.

PROCEDIMENTO PER LA PUBBLICA SOTTOSCRIZIONE
Artt. 2333,34,35 Se il capitale sociale che i soci promotori si prefiggono di raccogliere è elevato e richiede un numero cospicuo di soci per la costituzione della società, è difficile che tutti i soci si accordino sull’atto costitutivo e vengano portati innanzi al notaio tutti assieme per la stipula dell’atto pubblico. Per questi casi si applica la procedura di costituzione per pubblica sottoscrizione. I soci promotori depositano c/o un notaio il programma di sottoscrizione con sottoscrizione autenticata, programma che è poi reso pubblico e che deve indicare: ▪ l’oggetto ▪ il capitale sottoscritto ▪ le principali disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto ▪ eventuali partecipazioni riservate ai promotori rispetto agli utili ▪ il termine entro cui deve essere stipulato l’atto costitutivo Raccolte le sottoscrizioni i promotori assegnano un termine di 30gg entro cui deve essere effettuato il versamento previsto e nei venti giorni seguenti a tale termine è convocata l’assemblea dei soci sottoscrittori. Assemblea che è regolarmente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori (calcolata sulle teste e non sul capitale sottoscritto) e che delibera su: ▪ contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto ▪ riserva di partecipazione agli utili a favore dei promotori ▪ nomina amministratori e sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza e quando previsto il revisore contabile Per modificare le disposizioni contenute nel programma di sottoscrizione è necessario il consenso di tutti i sottoscrittori. Disciplina questa oggi integrata dal testo unico sulla finanza che impone ai promotori obblighi di informazione sui rischi ai sottoscrittori (prospetto informativo)

Art. 2328 ATTO COSTITUTIVO. Deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: 1- cognome nome denominazione, luogo data di nascita o costituzione, domicilio sede, cittadinanza di tutti i soci, dei soci promotori, il numero delle azioni assegnate ad ognuno di essi 2- denominazione, sede e sedi secondarie 3- oggetto 4- ammontare del capitale sottoscritto e versato 5- numero, eventuale valore nominale, caratteristiche e modalità di emissione e circolazione delle azioni 6- valore attribuito a crediti e beni conferiti in natura 7- norme di ripartizione degli utili 8- benefici eventualmente accordati a soci promotori o fondatori 9- il sistema di amministrazione adottato (cda+ coll sindacale = tradizionale; cd gestione + consiglio di sorveglianza = dualistico; cda + consiglio di sorveglianza in seno al cda = monistico o anglosassone), il numero degli amministratori ed i loro poteri indicando quali abbiano la rappresentanza 10- il numero dei componenti del collegio sindacale 11- la nomina dei primi amministratori e sindaci (o componenti del consiglio di sorveglianza) e quando previsto il soggetto revisore contabile 12- l’importo almeno approssimativo delle spese di costituzione poste a carico della società 13- la durata della società o, se a tempo indeterminato, il termine entro il massimo di un anno, entro cui il socio potrà recedere Lo statuto contenente le regole relative al funzionamento della società, anche se come atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. In caso di contrasto tra norme dell’atto costitutivo e dello statuto, le ultime prevalgono.

Art.2329 CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE. Verificate dal notaio. Per procedere alla costituzione della società è necessario che: ▪ sia sottoscritto per intero il capitale sociale ▪ siano rispettate le previsioni degli artt. 2342 e 2343 per i conferimenti ▪ sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società.

Art. 2330 DEPOSITO ED ISCRIZIONE. Entro 20gg dalla sottoscrizione il notaio (o i soci o gli amministratori se non vi provvede il notaio) deve depositare l’atto costitutivo nel registro delle imprese allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 2329. L’ufficio del registro delle imprese verifica la regolarità formale della documentazione e iscrive la società nel registro.

Tutta la problematica sottesa all’articolo 2331 della SPA e della sua iscrizione fa riferimento alla VORGESELLSCHAFT tedesca

Art. 2325bis SOCIETA’ CHE FANNO RICORSO AL CAPITALE DI RISCHIO. Si stratificano con questo articolo tre livelli di società per azioni, uno con un azionariato ristretto, molto vicino alle srl, uno che ricorre al capitale di rischio, con ampio azionariato ma non quotate in borsa, uno con azioni quotate in borsa ed azionariato esteso. A tutti i tipi di spa si applicano le norme generali per le spa ma alle società che fanno ricorso al capitale di rischio ma non quotate (individuate dal TU della finanza che rimanda alla disciplina della CONSOB per la loro identificazione) si applicano norme specifiche dettate per le società che ricorrono al capitale di rischio, alle società che per di più sono quotate in mercati regolamentati si applicano ulteriori norme specifiche a loro destinate.

Art. 2342 CONFERIMENTI. Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro. Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255 (rischi e garanzia del credito visti per le società semplici) Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro novanta giorni. Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi. La regola dell'integrale liberazione del conferimento pone un problema in relazione, ad esempio, ai conferimenti in godimento il cui godimento avviene nel tempo. È ammissibile anche per le SPA questo conferimento, se il conferimento permette da subito alla società di disporre del bene senza la necessaria collaborazione del socio proprietario, es. il socio che apporta in godimento un immobile, sottoscrive il conferimento e contestualmente consegna le chiavi.

Art. 2343 STIMA DEI CONFERIMENTI. Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società, contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, l'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione deve essere allegata all'atto costitutivo. L'esperto risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi. Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della società, controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistano fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima. Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società. Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in danaro o recedere dalla società; il socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in natura. L'atto costitutivo può prevedere, salvo in ogni caso quanto disposto in merito all’emissione delle azioni (art. 2346 5°co), che per effetto dell'annullamento delle azioni disposto nel presente comma si determini una loro diversa ripartizione tra i soci. Tutta la disciplina delle società è oggi rimessa non solo alla disciplina del legislatore nazionale ma anche a quello UE e l’obbligo di “stima” è uno di questi effetti.

Art. 2344 MANCATO PAGAMENTO DELLE QUOTE. Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli amministratori, se non ritengono utile promuovere azione per l'esecuzione del conferimento, offrono le azioni agli altri soci in proporzione alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla negoziazione in mercati regolamentati. Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori danni. Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in cui fu pronunziata la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale. Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto.

Art. 2343bis Acquisto dei beni da promotori, fondatori, soci e amministratori. L'acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni o crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese, deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria. L'Alienante deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale, contenente la descrizione dei beni o crediti, il valore ad essi attribuito, i criteri di valutazione, nonché l'attestazione che tale valore non è inferiore al corrispettivo di vendita che deve comunque essere indicato. Il verbale dell'assemblea, corredato di relazione, deve essere depositato presso il registro delle imprese entro 30gg dall'autorizzazione. In caso di violazione di queste norme, amministratori e alienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla società, ai soci e ai terzi. Tale norma è spesso eludibile mediante un aumento di capitale che viene compensato con il controvalore del credito di un socio verso la società per una vendita di beni natura. Per alcuni autori è applicabile la norma sui contratti in frode alla legge in quanto una vendita dei beni ad un prezzo superiore al loro reale valore, comporterebbe una non corretta valutazione del capitale sociale. Di fatto, in merito, esistono pochissimi casi giurisprudenziali che indichino una prassi interpretativa certa

Gli artt. 2343 ter e quater sono stati introdotti a fine 2008 e consentono una semplificazione del procedimento di stima, volti a ridurre i costi di tali operazioni appunto.
Art. 2343ter CONFERIMENTI SENZA RELAZIONE DI STIMA. Nel caso di conferimento di valori mobiliari ovvero di strumenti del mercato monetario non e` richiesta la relazione di cui all'art. 2343, primo comma, se il valore ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo e` pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento. Non e` altresì richiesta la relazione qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti, diversi da quelli di cui al primo comma, corrisponda: a) al valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno, purché sottoposto a revisione legale e a condizione che la relazione del revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento, ovvero (Se la società A conferisce alla società B dei beni del suo patrimonio, quei beni risulteranno dal bilancio di A. Se il valore assegnato da B a tale bene corrisponde alla valutazione fatta di quel bene dal bilancio di A, senza che il revisore contabile vi abbia espresso rilievi, non occorre la stima. "Valore equo" che è relativo non più ai criteri di prudenza e di costo ma bensì al loro possibile valore di scambio sul mercato al momento dell'iscrizione.)

b) al valore equo risultante dalla valutazione, precedente di non oltre sei mesi il conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del conferimento, effettuata da un esperto indipendente da chi effettua il conferimento e dalla Società e dotato di adeguata e comprovata professionalità. Chi conferisce beni o crediti ai sensi del primo e secondo comma presenta la documentazione dalla quale risulta il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza, per i conferimenti di cui al secondo comma, delle condizioni ivi indicate. La documentazione e` allegata all'atto costitutivo. L'esperto di cui al secondo comma, lettera b), risponde dei danni causati alla Società, ai soci e ai terzi.

Art 3343 quater FATTI ECCEZIONALI O RILEVANTI CHE INCIDONO SULLA VALUTAZIONE. Gli amministratori verificano, nel termine di trenta giorni dalla iscrizione della società, se, nel periodo successivo a quello di cui all'art. 2343-ter, primo comma, sono intervenuti fatti eccezionali che hanno inciso sul prezzo dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario conferiti in modo tale da modificare sensibilmente il valore di tali beni alla data effettiva del conferimento, comprese le situazioni in cui il mercato dei valori o strumenti non e` più liquido, ovvero se, successivamente al termine dell'esercizio cui si riferisce il bilancio di cui alla lettera a) del secondo comma dell'articolo 2343-ter, o alla data della valutazione di cui alla lettera b) del medesimo comma si sono verificati fatti nuovi rilevanti tali da modificare sensibilmente il valore equo dei beni o dei crediti conferiti. Gli amministratori verificano altresì nel medesimo termine i requisiti di professionalità ed indipendenza dell'esperto che ha reso la valutazione di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b). Qualora gli amministratori ritengano che siano intervenuti i fatti di cui al primo comma ovvero ritengano non idonei i requisiti di professionalità e indipendenza dell'esperto che ha reso la valutazione di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b), procedono ad una nuova valutazione. Si applica in tal caso l'articolo 2343. Fuori dai casi di cui al secondo comma, e` depositata per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel medesimo termine di cui al primo comma, una dichiarazione degli amministratori contenente le seguenti informazioni: a) la descrizione dei beni o dei crediti conferiti per i quali non si e` fatto luogo alla relazione di cui all'articolo 2343, primo comma; b) il valore ad essi attribuito, la fonte di tale valutazione e, se del caso, il metodo di valutazione; c) la dichiarazione che tale valore e` almeno pari a quello loro attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo; d) la dichiarazione che non sono intervenuti fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione di cui alla lettera b); e) la dichiarazione di idoneità dei requisiti di professionalità e indipendenza dell'esperto di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b). Fino all'iscrizione della dichiarazione le azioni sono inalienabili e devono restare depositate presso la Società. Questo articolo riguarda gli strumenti di tutela, imponendo agli amministratori l'obbligo di verifica entro 30gg dall'iscrizione, se i valori dei conferimenti di cui all'articolo 3343 ter, sono ancora quelli o siano intervenuti fatti che ne hanno modificato il valore e quindi provvedono alla rettifica. Gli amministratori valutano anche i requisiti di professionalità e di indipendenza degli esperti e provvedono a depositare nel registro delle imprese la dichiarazione indicante la descrizione dei beni, il valore, la fonte della valutazione e del metodo seguito, nonché la dichiarazione che il valore del bene non è inferiore a quello loro attribuito dai soci.

Art. 2345 PRESTAZIONI ACCESSORIE. Oltre l'obbligo dei conferimenti, l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo per i soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. Nella determinazione del compenso devono essere osservate le norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni. Le azioni alle quali è connesso l'obbligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori. Se non è diversamente disposto dall'atto costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci

Art. 2346 EMISSIONE DELLE AZIONI. La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l'emissione dei relativi titoli o prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione. Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla società. In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse. A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo Statuto può prevedere una diversa assegnazione delle azioni. - [5] In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del capitale sociale. (I soci possono assegnare a qualche socio delle azioni per un valore superiore al loro conferimento ma il totale delle azioni emesse deve essere pari al totale dei conferimenti ciò significa che altri soci avranno azioni per un valore inferiore ai loro conferimenti). Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione.

La distinzione giuridica tra i diversi titoli emessi dalle società per azioni non è sempre netta.
Azioni = incorporano la partecipazione sociale
Obbligazioni = non incorporano la partecipazione sociale ma sono titoli di debito per la società, altri titoli intermedi tra i primi due sono ad es. le convertibili ( obbligazioni convertibili in azioni ) che sono funzionali a raccogliere risorse per investimenti. - capitale azionario ( capitale di rischio) - capitale di credito ( obbligazioni)

AZIONI sono quote di partecipazione sociale omogenee, standardizzate, liberamente trasferibili e di regola rappresentate da documenti che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito ( titoli azionari). È possibile il loro frazionamento oppure il loro raggruppamento (es. 1 azione da 10€ divisa in 10 azioni da 1€ o viceversa). E’ partecipazione sociale e conferisce al socio diritti economici e poteri amministrativi. Le azioni corrispondono ad una frazione del capitale sociale questo le differenzia da tutti gli altri strumenti finanziari.
OBBLIGAZIONE ha un valore nominale che corrisponde alla somma che verrà rimborsata all’ obbligazionista alla data di scadenza e rappresenta una frazione del debito della società.
Gli strumenti finanziari previsti dall'articolo 2346 possono essere emessi a fronte di qualunque apporto ma sono diversi dalle azioni. Questi strumenti non corrispondono al capitale sociale.

Le azioni conferiscono diritti patrimoniali ai sensi dell’art. 2350 ( diritto agli utili e alla liquidazione della quota) e diritti amministrativi ai sensi dell'art. 2351 ( diritto di voto).
All'azionista è attribuito il diritto di voto in quanto essendo esposto alla perdita del proprio capitale azionario, ha interesse ad esprimere il proprio parere nell'assemblea consentendo così agli azionisti di eleggere gli organi sociali e quindi la possibilità di eleggere i soggetti ritenuti più competenti a gestire la società.

Artt.2347 2348 CATEGORIE DI AZIONI. In linea di principio le azioni sono indivisibili devono essere di uguale valore e conferiscono uguali diritti. Se l'azione è in comproprietà, i diritti devono essere esercitati da un comune rappresentante dei comproprietari. I comproprietari sono solidalmente obbligati dalle obbligazioni derivanti dall'azione ( conferimenti, se non effettuate per intero = azioni non interamente liberate) possono anche essere create categorie di azioni diverse, fornite di diversi diritti, anche in merito alla misura di partecipazione agli utili.

Art. 2350 ogni azione attribuisce una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione

Art. 2351 ogni azione attribuisce il diritto di voto

È possibile però attribuire diversi diritti (sia patrimoniali che amministrativi) alle diverse categorie di azioni. Esistono infatti azioni ordinarie che seguono il criterio di proporzionalità che danno tutti i diritti ( utili e voto) e non appartengono a categorie speciali.
Esistono poi azioni speciali che possono avere più o meno diritti rispetto alle azioni ordinarie. Lo statuto della S.p.A. o sue modificazioni dovranno descrivere il contenuto e le caratteristiche delle speciali categorie di azioni. Es. le azioni privilegiate che hanno utili garantiti ecc..

Lo statuto può prevedere azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato a certi argomenti ( specialmente per gli strumenti finanziari dell’art. 2346) o in presenza del realizzarsi di particolari condizioni non meramente potestative, fermo restando il divieto di emissione di azioni a voto plurimo. Il limite imposto all’emissione di azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato è che queste non possono superare il 50% del capitale sociale.
Il principio di proporzionalità è quello di 1 azione 1 voto.

Solamente le società chiuse (no capitale di rischio) possono disporre che per quanto elevato sia il numero di azioni in possesso di un azionista, esso non possa votare oltre una misura massima stabilita (derogando così al principio di proporzionalità 1 azione 1 voto garantendo di fatto maggiori poteri agli azionisti di minoranza).
Il diritto di voto ha importanza strategica in quanto permette di eleggere gli amministratori, di modificare lo statuto (oltre certe quote) e sul diritto di voto interviene anche le disciplina della finanza.

Art. 2353 AZIONI DI GODIMENTO. Sono azioni solitamente senza diritto di voto che possono essere attribuite ai possessori di azioni rimborsate (riduzione del capitale con restituzione dei conferimenti). Costituiscono una categoria di azioni speciali la cui funzione è quella di assicurare la parità di trattamento degli azionisti in occasione di una particolare operazione: la riduzione reale del capitale sociale attuata mediante sorteggio ed annullamento di un certo numero di azioni dietro rimborso del solo valore nominale delle azioni stesse. Poiché il valore reale delle azioni può essere notevolmente superiore a quello nominale, agli azionisti rimborsati vengono rilasciati questi speciali titoli denominati azioni di godimento. Partecipano alla ripartizione degli utili dopo che sia stato corrisposto alle altre azioni un dividendo pari all’interesse legale sul valore nominale e partecipano alla divisione del saldo attivo di liquidazione dopo che sia stato rimborsato agli altri azionisti il valore nominale delle azioni (valore già rimborsato ai possessori delle azioni di godimento).
Se le azioni non hanno un tetto massimo di guadagno (è relativo solo agli utili conseguiti), le obbligazioni hanno invece solitamente un tetto massimo.

AZIONI PRIVILEGIATE le azioni privilegiate sono azioni che attribuiscono ai loro titolari un diritto di preferenza nella distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento della società. Ad esempio si può prevedere che in sede di distribuzione degli utili, gli azionisti privilegiati, avranno il diritto ad una maggiorazione del 2% rispetto agli azionisti ordinari.

AZIONI DI RISPARMIO
Costituiscono insieme alle azioni privilegiate a voto limitato la risposta ad una esigenza unitaria: quella di incentivare l'investimento in azioni offrendo ai risparmiatori titoli meglio rispondenti ai loro specifici interessi. Titoli cioè che tengano conto del disinteresse degli stessi per l'esercizio dei diritti amministrativi e del preminente rilievo del contenuto patrimoniale e della redditività dei titoli azionari. Sono del tutto prive del diritto di voto ma si differenziano dalle azioni senza voto emesse dalle società non quotate per il fatto che devono essere necessariamente dotate di privilegi di natura patrimoniale, inoltre, a differenza delle altre azioni possono essere emesse al portatore. Possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'Unione Europea e non possono superare, in concorso con le altre categorie speciali di azioni a voto limitato, la metà del capitale sociale.
La disciplina delle azioni di risparmio è completata dalla previsione di un'organizzazione di gruppo per la tutela degli interessi comuni: assemblea speciale e rappresentante comune.
L’assemblea delibera sugli oggetti di interesse comune ed in particolare sull'approvazione delle delibere dell'assemblea della società che pregiudicano i diritti della categoria. Delibera inoltre sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune e sull'azione di responsabilità nei suoi confronti.
Il rappresentante comune provvede all'esecuzione delle deliberazioni dell'assemblea e tutela gli interessi comuni degli azionisti di risparmio nei confronti della società, gli è riconosciuto il diritto di esaminare il libro dei soci ed il libro delle adunanze dell'assemblea generale, gli è altresì riconosciuto il diritto di assistere all'assemblea della società e di impugnare le deliberazioni, diritti che sono oggi preclusi al singolo azionista di risparmio.

AZIONI A FAVORE DEI PRESTATORI DI LAVORO l'articolo 2349 consente l'assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti delle società o di società controllate da attuarsi mediante un articolato procedimento: gli utili sono imputati a capitale e, per l'importo corrispondente, la società emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate gratuitamente prestatori di lavoro ( azioni gratuite).
La società può poi escludere o limitare il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni a pagamento di nuova emissione per offrire le stesse in sottoscrizione ai dipendenti della società o di società controllate o controllanti (azioni a pagamento).
La società può inoltre concedere prestiti o fornire garanzie a favore dei dipendenti introducendo così una parziale deroga al divieto generale di concedere prestiti o garanzie per la sottoscrizione o l’acquisto di proprie azioni. In base all'attuale disciplina, sempre con delibera dell'assemblea straordinaria, la società può assegnare ai propri dipendenti o ai dipendenti di società controllate strumenti finanziari partecipativi.
Solo di recente la prassi societaria italiana ha manifestato interesse per la diffusione dell'azionariato dei dipendenti, in particolare nelle società ad azionariato diffuso si vanno affermando piani di compensi basati su azioni o strumenti finanziari a favore di amministratori e alti dirigenti. Ad esempio amministratori delegati il cui compenso è costituito in parte da azioni.
Le nuove regole impongono che piani di compensi basati su azioni o strumenti finanziari a favore di amministratori, dipendenti o collaboratori autonomi della società, ovvero di società controllanti o controllate, siano approvati dall'assemblea. I contenuti del piano sono resi pubblici almeno quindici giorni prima della sua esecuzione nonché comunicati alla Consob ed alla società di gestione del mercato se si tratta di società quotata.

STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI
A differenza delle azioni, gli strumenti finanziari partecipativi, non sono parti del capitale sociale. Gli apporti con cui essi sono liberati non sono assoggettati alla disciplina propria dei conferimenti pur contribuendo ad incrementare il patrimonio sociale. Si prevede che essi possono essere forniti solo di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi con esclusione però del diritto di voto nell'assemblea generale delle azionisti. Possono tuttavia essere dotati di diritto di voto su argomenti specificatamente indicati ed in particolare può essere ad essi riservata la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Agli strumenti finanziari partecipativi che riconoscono al titolare il diritto al rimborso del capitale si applica la disciplina delle obbligazioni, inoltre, deve essere costituita un'organizzazione di categoria dei titolari degli strumenti finanziari partecipativi composta dall'assemblea e dal rappresentante comune.

VALORE NOMINALE DELLE AZIONI le azioni normalmente rappresentano una frazione del capitale se però sono emesse senza l'indicazione del valore nominale il loro valore resta comunque determinabile e sarà dato dalla divisione del capitale sociale per il numero totale delle azioni emesse. La non indicazione del valore nominale permette di modificare il capitale sociale senza modificare il numero delle azioni emesse che acquistano così un valore superiore, ciò comporta una semplificazione delle operazioni sul capitale sociale senza intervenire sulle azioni. Regola non valida nel nostro ordinamento.

Art. 2354 TITOLI AZIONARI. I titoli possono essere nominativi o al portatore (solo se completamente liberate le azioni) e devono indicare la denominazione della società e la sede, indicazioni sull'atto costitutivo quali data di costituzione, data di iscrizione nel registro delle imprese, valore nominale o numero complessivo delle azioni emesse se non indicato il valore nominale. Nonché sottoscritti, anche con riproduzione meccanica della firma, da uno degli amministratori.

CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI l'art. 2346 dispone che lo statuto può anche escludere l'emissione delle azioni (società chiuse) impedendone così la circolazione oppure prevedere diverse tecniche di legittimazione e circolazione. Tale disposizione fa riferimento anche alla legge di dematerializzazione dei titoli azionari specialmente per le società quotate in mercati regolamentati. Con il termine “diverse tecniche” si intende diverse da quelle previste per legge per la circolazione del strumenti finanziari stessi. Esistono infatti diverse metodologie di circolazione: - titoli non emessi - titoli non emessi dematerializzati - titoli emessi - titoli emessi dematerializzati l'art. 2354 richiama le tre tipologie di circolazione previste per il titoli di credito: - al portatore - all'ordine - nominativi in materia di azioni solitamente si applica la disciplina della circolazione dei titoli nominativi con alcune differenziazioni: - per le S.p.A. il registro dell’emittente è il libro dei soci - per tutte le girate dei titoli azionari è necessaria anche la firma del giratario e non solo la sua indicazione oltre all’autenticazione di un notaio. - con la girata la società conosce l'identità dei soci solo quando il giratario si presenta alla società chiedendo la sua iscrizione nel registro dei soci

Art. 2355 Nel caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci. Se le azioni non sono emesse si applicano le norme sulla circolazione delle quote tipiche delle S.r.l. Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo solitamente non sono mai emesse al portatore tranne il caso di azioni di risparmio. Il trasferimento delle azioni nominative si opera mediante girata autenticata da un notaio o da altro soggetto secondo quanto previsto dalle leggi speciali. Il giratario che si dimostra possessore in base a una serie continua di girate ha diritto di ottenere l'annotazione del trasferimento nel libro dei soci, ed è comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali; resta salvo l'obbligo della società, previsto dalle leggi speciali, di aggiornare il libro dei soci. Questo terzo comma dice che il possessore del titolo, per esercitare i suoi diritti, è sufficiente che abbia il titolo a lui girato con continuità di girate. L'iscrizione nel libro dei soci non è più quindi condizione per l'esercizio dei diritti sociali, questa è una importante differenza tra i titoli nominativi in genere i e quelli azionari. Viene così richiamata anche la disciplina della dematerializzazione delle azioni.

DEMATERIALIZZAZIONE consiste nell'emissione del titolo cartaceo ma depositato presso un depositario che per l'Italia è la società Monte Titoli. La circolazione di tali titoli è poi stata dematerializzata attraverso la registrazione dei trasferimenti presso il registro tenuto dalla Monte Titoli S.p.A.
La circolazione avviene quindi secondo modalità molto simili a quella dei titoli di credito solo che anziché aversi la girata, sì ha la semplice registrazione della nuova titolarità del titolo presso il registro tenuto dalla Monte Titoli S.p.A. si applicano poi le stesse regole degli artt. 1992 e 1993 in merito ad eccezioni opponibili e non sottoponibilità del possessore a rivendica se il titolo è stato acquistato a titolo valido e in buona fede. Esistono poi vari tipi di dematerializzazione azionaria: - per le azioni di società quotate è oggi obbligatoria la dematerializzazione assoluta con divieto di emissione del titolo cartaceo - per le azioni di società non quotate il titolo cartaceo può essere emesso e si può quindi procedere alla dematerializzazione della sola circolazione con il deposito del titolo cartaceo presso la Monte titoli.

La registrazione della titolarità delle azioni avviene su due livelli: sia presso il conto tenuto dalla Monte titoli sia presso i singoli conti degli intermediari. La Monte titoli, infatti, non tiene rapporti con i titolari finali delle azioni ma unicamente con gli intermediari ( banche, mediatori mobiliari ). Il ruolo di Monte titoli è quindi quello di garantire che nei vari trasferimenti di azioni il numero totale delle azioni resti costante verificando così la “quadratura” delle operazioni.
L'intermediario svolge così una funzione di tramite tra l'emittente e l'acquirente del titolo e rilascia la certificazione non trasferibile al titolare del conto azionario con cui il titolare può esercitare i suoi diritti societari anche di voto in qualità di azionista.
I VINCOLI SULLE AZIONI le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono inoltre formare oggetto di misure cautelari ed esecutive. La costituzione in usufrutto o pegno delle azioni nominative avviene mediante annotazione del relativo vincolo, a cura della società emittente, sul titolo e nel libro dei soci ed è improduttiva di effetti nei confronti della società e dei terzi ove non vengano osservate tali formalità.
La costituzione in pegno può avvenire anche mediante consegna del titolo, girato con la clausola " in garanzia ".
Il pignoramento, sequestro ed altre opposizioni debbono essere eseguite sul titolo, ma è tuttavia controverso se lo spossessamento sia sufficiente per la piena efficacia del vincolo, indipendentemente dall'esecuzione del transfert.
Salvo convenzione contraria, il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o all'usufruttuario i quali dovranno esercitare il diritto di voto in modo da non ledere l'interesse del socio.
Nel caso di sequestro delle azioni il voto è esercitato dal custode. In ogni caso il diritto di opzione spetta sempre al socio.
Le somme dovute per le azioni non liberate devono essere versate dal socio in caso di pegno (il creditore pignoratizio può far vendere le azioni tramite una banca o altri intermediari autorizzati se il socio non vi provvede), dall'usufruttuario in caso di usufrutto.

LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI Art. 2355 bis
Le azioni sono in via di principio liberamente trasferibili, la libera trasferibilità è tuttavia esclusa o limitata per legge in determinate ipotesi: - azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate prima del controllo della valutazione - azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione - ulteriori limiti alla circolazione delle azioni sono poi previsti quando il trasferimento riguardi partecipazioni rilevanti o di controllo
Ulteriori limiti a quelli legali visti sopra, sono rappresentati da limiti convenzionali determinati cioè da accordi intercorsi fra i soci i quali potranno essere limiti statutari o derivanti da patti parasociali.
Limiti derivanti da patti parasociali vengono definiti “sindacati di blocco” ed hanno lo scopo di evitare l'ingresso in società dei terzi non graditi, vincolano solo le parti contraenti.
Altro possibile limite è rappresentato dalle clausole di prelazione le quali impongono al socio che intenda vendere le azioni, di offrirle preventivamente gli altri soci e di preferirli ai terzi a parità di condizioni.
Ultimo possibile limite è rappresentato dalle clausole di gradimento le quali subordinano il trasferimento delle azioni, anche a causa di morte, al possesso di determinati requisiti da parte dell'acquirente oppure al consenso di un organo sociale quasi sempre costituito dal consiglio di amministrazione. L'inserimento nell'atto costitutivo di clausole che subordinano il trasferimento al mero gradimento di organi sociali o di altri soci, sono possibili solo qualora in caso di rifiuto del gradimento sorga un obbligo di acquisto a carico della società o degli altri soci oppure il diritto di recesso dell'alienante. Un eventuale clausola di gradimento relativa al possesso di specifiche qualità dell'acquirente è comunque ritenuta ammissibile.
E’ oggi prevista anche l'introduzione di clausole statutarie che prevedono un potere o clausole di riscatto delle azioni da parte della società o dei soci al verificarsi di determinati eventi: ad esempio in caso di morte dell'azionista al fine di evitare che subentrino gli eredi.
Un eventuale divieto alla circolazione delle azioni non può superare la durata di 5 anni.

I patti parasociali artt. 2341 bis - ter
Sono accordi tra soci e possono rappresentare i cosiddetti sindacati di voto. Tramite accordi i soci si impegnano tra loro a regolare il diritto di voto: ad esempio votare tutti in un certo modo, sono accordi con cui si stabilisce che prima di alcune votazioni ci si debba comunque consultare ecc.... tali patti comunque obbligano solo i soci tra di essi ma non la società. Infatti il singolo socio può comunque votare, ad esempio nell'assemblea, in modo difforme da quanto contenuto nel patto parasociale, il suo voto in assemblea è comunque valido e potrà solamente essere chiamato a rispondere civilmente in via risarcitoria per i danni arrecati agli altri sottoscrittori del patto parasociale per l'inadempimento contrattuale.
Loro funzione è quella di consentire di stabilizzare, indirizzando la gestione della società, determinando una maggior certezza di prevedibilità delle votazioni in assemblea. Possono riguardare l'esercizio di voto, limiti ai trasferimenti di azioni ecc. Tali accordi oggi devono essere resi pubblici per le società che fanno ricorso al capitale di rischio e devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di assemblea nonché trascritti nel verbale dell'assemblea. Senza tali comunicazioni, gli azionisti a cui il patto si riferisce non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni adottate con il loro voto determinante sono impugnabili.
Per le società quotate in mercati regolamentati i patti devono anche essere comunicati alla Consob e resi pubblici altrimenti tali patti sono nulli e, se scoperti, la mancata pubblicità, determina l'impugnabilità del voto.
Se stipulati a tempo determinato possono avere durata massima di 5 anni (3 per le società quotate). Se stipulati a tempo indeterminato il socio può recedere con preavviso di 180gg.

Art. 2356 RESPONSABILITÀ PER TRASFERIMENTO DI AZIONI NON LIBERATE. Chi trasferisce azioni non liberate è obbligato in solido con l'acquirente per l'ammontare dei versamenti ancora dovuti per 3 anni dall'annotazione del trasferimento nel libro dei soci, il pagamento all'alienante può essere richiesto solo se la richiesta all'acquirente è rimasta infruttuosa.

Art. 2357 ACQUISTO DELLE PROPRIE AZIONI. La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio, possono essere acquistate solo azioni liberate. L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea che ne indica le modalità di acquisto. Se la società fa ricorso al capitale di rischio il valore totale delle azioni proprie acquistabili non può superare il 10% del capitale sociale. Se violate queste disposizioni, le azioni devono essere alienate entro 1 anno oppure si deve procedere al loro annullamento. Se l'assemblea non vi provvede amministratori e sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale.

Artt.2357bis
Ter – quater le limitazioni all'acquisto delle proprie azioni non si applicano se: ▪ acquisto a titolo gratuito (ma azioni comunque liberate) ▪ deliberata dall'assemblea una riduzione del capitale (corrisponde al rimborso delle azioni dei soci) ▪ acquistate per effetto di successione, fusione o scissione ▪ in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società (sempre che siano liberate) Se il valore nominale delle azioni acquistate in questi casi è maggiore del 10% del capitale sociale l'eccedenza deve essere alienata entro 3 anni. Le azioni proprie sono prive di voto ed il diritto agli utili e di opzione spetta proporzionalmente alle altre azioni. È fatto anche divieto di sottoscrivere direttamente o tramite terzi azioni proprie in tal caso si considera che la sottoscrizione sia stata fatta personalmente dal soggetto che la ha sottoscritta e lo stesso soggetto deve personalmente liberare le azioni (effettuare conferimenti).

ALTRE OPERAZIONI
Alla società è vietato concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore di soci o di terzi per la sottoscrizione o l'acquisto di azioni proprie. La società non può inoltre accettare azioni proprie in garanzia ad esempio concedendo finanziamenti ai soci garantiti dal pegno di proprie azioni. Questi divieti subiscono una parziale deroga quando le relative operazioni sono effettuate per favorire l'acquisto di azioni proprie da parte dei dipendenti della società o di quelli di società controllate o controllanti purché le somme impiegate per le garanzie prestate siano contenute nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.
Le deroghe ai divieti previsti per lo svolgimento delle altre operazioni indicate sopra, sono permesse con delibera dell'assemblea straordinaria con relazione degli amministratori indicante, sotto profilo giuridico-economico, il contenuto dell'operazione evidenziandone interessi, rischi e prezzo a cui il terzo acquisterà le azioni. Il verbale della deliberazione dell'assemblea deve essere depositato entro 30gg nel registro delle imprese.

Art. 2359 SOCIETÀ CONTROLLATE E’ controllata la società che si trova direttamente o indirettamente sotto l'influenza dominante di un'altra società (controllante) che è perciò in grado di indirizzarne l'attività. o E’ controllata di diritto la società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria (>50%) o è controllata di fatto una società in cui un'altra società dispone dei voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria (maggioranza relativa) o sono poi controllate le società che sono sotto l'influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (es. A fornisce alla società B materie prime prodotte in esclusiva) Esiste poi la disciplina del controllo azionario indiretto quando ad esempio la società A controlla B che a sua volta controlla C, si considera che quest'ultima sia controllata indirettamente da A. Si distinguono poi le società collegate sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole ma non dominante, quando nell'assemblea ordinaria può esercitare almeno un quinto dei voti oppure un decimo se la società partecipata ha azioni quotate in mercati regolamentati

Art. 2359bis ACQUISTO DI AZIONI O QUOTE DA PARTE DI SOCIETÀ CONTROLLATE. La società controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio, possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate, l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea e in nessun caso il valore nominale delle azioni o quote acquistate può eccedere la quota di 1/10 del capitale della società controllante. La società controllata non può esercitare il diritto di voto nell'assemblea della controllante anche se ne ha acquistato azioni o quote. Se violate queste disposizioni, le azioni o quote acquistate devono essere alienate entro 1 anno dal loro acquisto, altrimenti la società controllante deve procedere al loro annullamento con la corrispondente riduzione del capitale con rimborso delle quote. Se l'assemblea non vi provvede amministratori e sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale.

Art. 2359quinques SOTTOSCRIZIONE DI AZIONI O QUOTE DELLA SOCIETÀ CONTROLLANTE. È fatto divieto di sottoscrivere direttamente azioni della società controllante; in tal caso si considera che la sottoscrizione sia stata fatta personalmente dagli amministratori che non dimostrino di essere esenti da colpa e gli stessi devono personalmente liberare le azioni (effettuare conferimenti). Chiunque abbia sottoscritto in nome proprio ma per conto della società controllata le azioni o quote della società controllante è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio e della liberazione delle azioni risponde in solido con gli amministratori della società controllata che non dimostrino di essere esenti da colpa.

Art. 2360 DIVIETO DI SOTTOSCRIZIONE RECIPROCA DI AZIONI. È vietato alle società di costituire o aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni anche per tramite di società fiduciaria o per interposta persona

Art. 2361 PARTECIPAZIONI. l'assunzione di partecipazioni in altre imprese anche se prevista genericamente nello statuto, non è consentita se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale. Il divieto di assunzione di partecipazioni modificative dell'oggetto sociale non è operante quando l'attività principale esclusiva della società consiste proprio all'assunzione di partecipazioni in altre imprese. Tali società sono oggi inquadrate nella categoria degli intermediari finanziari, sono definite società finanziarie e nel loro ambito si distinguono le società holdings o capogruppo le cui partecipazioni sono assunte al fine di dirigere e coordinare l'attività delle società partecipate. Si parla di holding pura se in ciò si esaurisce l'attività d'impresa della società; di holding mista se è stato statutariamente previsto anche lo svolgimento di attività operative in determinati settori produttivi. L'assunzione di partecipazioni in altre imprese ove anche compatibile con l'oggetto sociale, deve essere però deliberato dall'assemblea quando comporta la responsabilità illimitata per le obbligazioni della partecipata, come nel caso di sottoscrizione di una quota di SNC. Altro fenomeno è rappresentato dalle partecipazioni reciproche fra società di capitali (la società A partecipa al capitale della società B e viceversa) dando luogo problemi identici a quelli dell’acquisto di azioni proprie.

LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI
Sono considerate partecipazioni rilevanti e prevedono un obbligo di comunicazione alla società partecipata ed alla Consob quelle rappresentate da: - tutti coloro che partecipano direttamente o indirettamente in una società con azioni quotate in misura superiore al 2% del capitale di questa - le sole società con azioni quotate che partecipano direttamente o indirettamente in società con azioni non quotate o in società a responsabilità limitata in misura superiore al 10% del capitale di queste
Le comunicazioni servono anche per reprimere il fenomeno delle partecipazioni incrociate ma la funzione principale è quella di rendere note le posizioni di potere in assemblea, infatti, per il calcolo delle percentuali si tiene conto solo del capitale rappresentato da azioni o quote con diritto di voto.
La mancata comunicazione determina sanzioni di diverso tipo: sanzioni pecuniarie o, nel caso di partecipazione in società quotate, l'ulteriore sanzione della sospensione del voto inerente alle azioni o gli strumenti finanziari diversi dalle azioni per i quali sia stata omessa la comunicazione. Qualora la società ammetta ugualmente il socio a votare, la relativa deliberazione assembleare è impugnabile se il voto di quel socio è stato determinante per la formazione della maggioranza, impugnazione che può essere esercitata anche dalla Consob entro il termine di 180gg dalla data della deliberazione o dalla sua iscrizione nel registro delle imprese.

Ulteriori norme sono state introdotte per garantire la trasparenza delle partecipazioni rilevanti in società per azioni non quotate ma che operano in settori di particolare interesse generale e perciò sottoposte a controllo pubblico: - società bancarie - società di intermediazione mobiliare, gestione del risparmio e investimento capitale variabile - società di assicurazione
In questo caso oltre alla società partecipata, le partecipazioni rilevanti in considerazione verranno comunicate rispettivamente alla Banca d'Italia alla Consob e all’Isvap, a ciascuno di questi organi di controllo è riconosciuta la legittimazione ad impugnare le deliberazioni adottate con voto determinante di chi ha omesso di effettuare una comunicazione dovuta.

ACQUISTO DI PARTECIPAZIONI RILEVANTI IN SOCIETA’ QUOTATE chiunque intenda acquistare una partecipazione di controllo in una società con azioni quotate deve osservare specifiche regole di comportamento. Il passaggio di proprietà di pacchetti di controllo di società quotate deve avvenire con la massima trasparenza con modalità che consentano a tutti gli azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l'operazione può comportare (vendita ad un prezzo maggiore di quello risultante dalle quotazioni di borsa). - l'offerta pubblica di acquisto è la procedura che consente di tutelare gli azionisti di minoranza in caso di cambiamento del gruppo di comando, l’ OPA è resa obbligatoria quando è trasferito il pacchetto di controllo di una società quotata. - L’OPA, sia obbligatoria che volontaria, deve svolgersi nel rispetto di determinate regole di comportamento inderogabilmente fissate per legge.

OPA SUCCESSIVA TOTALITARIA
Consente agli azionisti di minoranza di società con azioni ordinarie quotate, di uscire dalla società a seguito del mutamento dell'azionista di controllo alle stesse condizioni di vendita delle azioni previste per le azioni dei soci di maggioranza.
Chiunque, in seguito ad acquisto a titolo oneroso, venga a detenere direttamente o indirettamente una partecipazione superiore al 30% (controllo di fatto della società) delle azioni che attribuiscono diritto di voto nella delibera assembleare riguardante nomina o revoca o responsabilità degli amministratori o del consiglio di sorveglianza, è tenuto a promuovere un'offerta pubblica di acquisto, offerta che deve avere ad oggetto l'acquisto della totalità delle azioni quotate ancora in circolazione che attribuiscono il diritto di voto nelle medesime materie. È fissato per legge anche il prezzo minimo che deve essere offerto per ciascuna categoria di azioni. Tale obbligo sussiste anche quando il superamento del 30% avviene sommando gli acquisti effettuati da soggetti fra loro legati da determinati rapporti tassativamente individuati dalla legge.

OPA PREVENTIVA FACOLTATIVA
L’OPA preventiva permette di ottenere il controllo della società portando l’azionista a detenere una partecipazione superiore al 30% (non ha ancora il controllo di fatto ma è l’Opa che gli permette di arrivare al detenere il controllo di fatto) ed è diretta a conseguire tutte le azioni quotate che attribuiscono diritto di voto nella delibera assembleare riguardante nomina o revoca o responsabilità degli amministratori o del consiglio di sorveglianza e non è soggetta a condizioni, inoltre, l’offerente può fissare liberamente in prezzo di acquisto (preventiva totale). Solitamente utilizzato come Opa di attacco ai detentori del pacchetto di maggioranza.
Oppure è finalizzata ad ottenere almeno il 60% delle stesse azioni

OPA RESIDUALE
È l’altro caso di OPA obbligatoria la cui funzione è quella di consentire agli azionisti di minoranza l’uscita dalla società ad un prezzo equo quando la società sia già saldamente in mano ad un determinato gruppo di controllo tanto che, mancando una base consistente di azioni tra il pubblico, è pregiudicato l’andamento delle negoziazioni.
Chiunque, quindi, venga a detenere più del 90% delle azioni ordinarie è tenuto a lanciare un’OPA sulla totalità delle azioni con diritto di voto ancora in circolazione, al prezzo fissato dalla Consob.

ACQUISTO COATTIVO
Chi con un’OPA sia venuto a detenere più del 98% delle azioni con diritto di voto, ha diritto ad acquistare le azioni residue entro 4 mesi dalla chiusura dell’offerta purché abbia dichiarato nel documento di volersi avvalere di tale diritto.

LE OPA
L’offerta pubblica di acquisto o di scambio, è una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari di prodotti finanziari che ne formano oggetto. Si svolge sotto il controllo costante della Consob e si articola in tre fasi: 1- Preparatoria: i soggetti che intendono lanciare un’OPA devono darne comunicazione alla Consob allegando la scheda di adesione ed il documento di offerta destinato alla pubblicazione conforme al regolamento della Consob, la quale entro 15gg concede autorizzazione. 2- adesione all’offerta: si apre così la fase dell’adesione. Le adesioni sono irrevocabili e possono essere raccolte tramite sottoscrizione in apposita scheda dall’offerente, dagli intermediari finanziari indicati dal documento di offerta o dai depositari dei titoli abilitati alla prestazione di servizi di investimento. Il gruppo di comando che subisce l’OPA può adottare tecniche di difesa che però non possono contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta. Tra le tecniche possibili vi è il lancio di un’OPA concorrente da parte di alleati della società bersaglio. Oggi è possibile anche deliberare una ricapitalizzazione ma con votazione dell’assemblea con maggioranze più elevate di quelle previste per l’assemblea straordinaria. 3- chiusura : la disciplina non dice nulla se alla scadenza del termine le adesioni sono inferiori o superiori al quantitativo di titoli richiesti, salvo che si tratti di OPA totalitaria obbligatoria, il documento deve indicare il numero minimo di adesioni che deve essere raggiunto perché l’offerta diventi irrevocabile.

LIMITI ALL’ASSUNZIONE DI PARTECIPAZIONI RILEVANTI
Salvi gli obblighi previsti per le Opa obbligatorie l'assunzione di partecipazioni rilevanti in una società per azioni o da parte di una società per azioni è in via di principio libera. Non mancano tuttavia limitazioni.
SOCIETÀ BANCARIE: l'acquisizione di azioni o quote di banche da chiunque effettuata, deve essere preventivamente autorizzato dalla Banca d'Italia nonché dall'autorità garante della concorrenza e del mercato quando comporta una partecipazione, anche indiretta, superiore al 5% del capitale con diritto di voto o, comunque, il controllo della banca stessa. E in ogni caso è fatto divieto a soggetti che svolgono in misura rilevante attività d'impresa in settori diversi da quello bancario finanziario di possedere partecipazioni superiori al 15% del capitale della banca o che comunque comportino il controllo della stessa. Al capitale industriale sono perciò consentite solo partecipazioni di minoranza nelle banche.
SOCIETÀ ASSICURATIVE: analoga disciplina è prevista anche per le società di assicurazione. L'acquisizione a qualsiasi titolo di azioni da chiunque effettuata deve essere preventivamente autorizzata dall’Isvap quando comporta una partecipazione, anche indiretta, superiore al 5% del capitale con diritto di voto o comunque il controllo di una società di assicurazione.
LIMITI STATUTARI: fra i limiti all'assunzione di partecipazioni rilevanti rientrano, infine, le clausole statutarie che fissano limiti massimi ai possessi di azioni dei singoli soci.

I GRUPPI DI SOCIETÀ
Nel rispetto dei limiti dell'assunzione di partecipazioni rilevanti in società, le S.p.A. sono libere di sottoscrivere o acquistare azioni o quote di altra società di capitali e l'assunzione di partecipazioni è lo strumento principale anche se non esclusivo. Il gruppo di società è un'aggregazione d'impresa societaria formalmente autonoma dove le singole imprese sono indipendenti l'una dall'altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto l'influenza dominante di un’unica società (capogruppo) che direttamente o indirettamente le controlla e dirige secondo un disegno unitario.
La presenza di tale fenomeno coinvolge non solo il diritto nazionale dell'impresa ma anche quello comunitario ed internazionale. La presenza di aggregazioni societarie sollecita una specifica disciplina diretta a soddisfare un triplice ordine di esigenze: - assicurare un'adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, sui rapporti finanziari e commerciali fra società del gruppo, nonché sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici del gruppo unitariamente considerato. - Evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l'integrità patrimoniale delle società coinvolte ed il corretto funzionamento di organi decisionali della capogruppo - evitare che le scelte operative delle singole società del gruppo pregiudichino le aspettative di quanti fanno affidamento esclusivamente sulla consistenza patrimoniale e sui risultati economici di quella determinata società.

GRUPPO PARITETICO
Sono assoggettati alle norme sull'attività di direzione e coordinamento anche coloro i quali esercitano tale attività sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti come tipicamente si verifica nei gruppi paritetici, vale a dire nei gruppi nei quali la direzione unitaria di più imprese si fonda su un accordo contrattuale con cui più società si impegnano stabilmente a conformarsi ad una direzione unitaria che ciascuna concorre a determinare su un piano di parità rispetto alle altre.

INFORMAZIONE E CONTROLLI SUI GRUPPI
E’ istituita un'apposita sezione del registro delle imprese nella quale sono iscritti i soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società alla stessa sottoposte(si presume che l'attività di direzione e coordinamento sul gruppo è esercitata dalla società tenuta alla redazione del bilancio consolidato di gruppo), queste ultime sono inoltre tenute ad indicare negli atti e nella corrispondenza la soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento. Regola cardine è il limite di acquisto di azioni della società controllante da parte delle controllate entro il 10% del capitale della controllante al fine di garantire il corretto funzionamento dell'attività amministrativa della controllante. In sede di bilancio di esercizio sia la società controllante che le società controllate devono evidenziare i reciproci rapporti di partecipazione e finanziari, i relativi risultati economici, nonché gli effetti dell'attività di direzione e coordinamento sull'esercizio dell'impresa sociale e sui risultati della società controllata. La disciplina dei gruppi è relativa a società o enti, sono escluse le persone fisiche in quanto l'attività di direzione coordinamento richiede un certo grado di trasparenza e si legittima solo con la relativa pubblicità nel registro delle imprese. Tutte le deliberazioni di direzione e coordinamento devono essere formalmente verbalizzate in un verbale del consiglio di amministrazione della società che esercita l’attività di direzione e coordinamento. Il tutto è completato dall'introduzione del bilancio consolidato di gruppo il quale consente di conoscere la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato unitariamente.
La nuova disciplina attribuisce inoltre al ministro della giustizia il potere di individuare per decreto gli stati che non garantiscono la trasparenza societaria ed impone alle società italiane quotate o emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante particolari obblighi informativi qualora siano controllanti, controllate o collegate a società aventi sede in tali stati (società off-shore). In particolare la Consob se rileva il mancato rispetto delle regole sul controllo di società italiane su società estere, può presentare denuncia al tribunale al fine di promuovere il controllo giudiziale sulla gestione della controllante italiana.
Il gruppo di società non è configurabile come un nuovo soggetto di diritto o un nuovo centro di imputazione di rapporti giuridici che si sovrappone alle singole società lo compongono. L'inadempienza formale porta ad escludere che la capogruppo sia responsabile per le obbligazioni assunte dalle controllate in attuazione della politica di gruppo e, con la disciplina delle S.p.A. e delle SRL unipersonali, una responsabilità diretta della capogruppo per le obbligazioni assunte dalle società figlie resta esclusa anche quando la prima è unico socio delle seconde. La capogruppo non può legittimamente imporre alle società figlie il compimento di atti che contrastino con l'interesse delle stesse separatamente considerate. Contro eventuali abusi dell'influenza dominante della capogruppo restano perciò azionabili le norme in tema di conflitto d'interessi dei soci e soprattutto degli amministratori, nonché quelle che regolano la responsabilità degli amministratori per i danni da esse arrecati al patrimonio sociale.
Innanzitutto le decisioni della società controllante, ispirate da un interesse di gruppo, devono essere adeguatamente motivate onde consentire una valutazione degli eventuali danni che le stesse arrecano alla società sottoposta; anche le decisioni adottate dalla società controllata in esecuzione delle direttive di gruppo devono essere motivate nel verbale di delibera; una specifica disciplina è poi dettata per i finanziamenti concessi alle società controllate dalla capogruppo trovando applicazione la disciplina dettata dall'art. 2467 per i finanziamenti dei soci nella società a responsabilità limitata (postergazione). Infine la società capogruppo è tenuta ad indennizzare direttamente azionisti e creditori delle società controllate per i danni dagli stessi subiti per il fatto che la propria società si sia supinamente attenuta alle direttive di gruppo lesive del proprio patrimonio. La lesione del patrimonio della società deve essere analizzata nell’ambito complessivo delle operazioni e non relativamente alla singola operazione. L'azione esercitata dai soci e dai creditori sociali è azione diretta e non surrogatoria di quella che eventualmente spetta alla società controllata tuttavia, l'azione nei confronti della capogruppo, è esperibile solo se essi non sono stati soddisfatti dalla società controllata.

IL RECESSO DEL SOCIO NEI GRUPPI
Le cause di recesso del socio nelle società appartenenti a gruppi di società prevede delle ulteriori cause rispetto a quelle ordinarie: - quando abbia esercitato azione di responsabilità e abbia ottenuto sentenza di condanna degli amministratori - quando la società non quotata entra o esce da un gruppo di società (se quotata il socio può uscire con la disciplina delle OPA) - se vi è una mutazione dello scopo o oggetto sociale della controllante tale da determinare una mutazione sensibile del rischio o dell’oggetto sociale della controllata.

IL GRUPPO INSOLVENTE
Manca oggi una disciplina del gruppo insolvente e nessuna disposizione specifica è dettata in caso di fallimento di una società facente parte di un gruppo. Un pur limitato trattamento unitario del gruppo insolvente o in crisi è tuttavia previsto per l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi e la liquidazione coatta amministrativa delle società fiduciarie e di revisione. L'attuale disciplina dell'amministrazione straordinaria prevede che, dichiarata insolvente e sottoposta ad amministrazione straordinaria un'impresa facente parte di un gruppo, alla stessa procedura sono sottoposte tutte le imprese facenti parte dello stesso gruppo che si trovano in stato di insolvenza. L'omogeneità delle procedure non incide però sulla reciproca autonomia patrimoniale delle società, ciascuna società insolvente risponde perciò solo per le proprie obbligazioni e non vi è responsabilità della capogruppo nei confronti dei creditori delle società figlie. Sono però previste specifiche norme volte ad assicurare una reintegrazione del patrimonio delle società figlie e a consentire il ristoro dei danni dalle stesse eventualmente subiti per effetto della politica unitaria di gruppo. Infine, in caso di direzione unitaria del gruppo, gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questa cagionati alla società stessa.

LETTERE DI PATRONAGE
L’autonomia patrimoniale delle società di gruppo comporta che una società capogruppo non può essere chiamata a rispondere dei debiti contratti dalle controllate se non ricorrono gli estremi dell'abuso di attività di direzione e coordinamento. I creditori delle società controllate potranno quindi agire nei confronti della controllante solo se dispongono di uno specifico titolo giuridico, ad esempio se la capogruppo ha loro rilasciato specifiche garanzie reali o personali. Fra le possibili fonti di responsabilità della capogruppo vanno ricomprese le cosiddette lettere di patronage le quali sono dichiarazioni della capogruppo (normalmente rilasciate a banche per favorire il finanziamento delle società controllate) in sostituzione delle tradizionali garanzie personali (fideiussioni).
Il loro contenuto può essere il più vario, a volte contengono dichiarazioni impegnative a volte meno. Il valore giuridico di tali lettere varia a seconda di quanto in esse è scritto pur dovendosi escludere, in genere, che esse diano vita a proprie obbligazioni fideiussorie della capogruppo (sono fonte di responsabilità extracontrattuale o precontrattuale).

L'ASSEMBLEA

Le S.p.A. si caratterizzano la presenza di tre distinti organi: - ASSEMBLEA DEI SOCI, organo con funzioni esclusivamente deliberative le cui competenze sono circoscritte alle decisioni di maggior rilievo della vita sociale ma non in merito alla gestione dell'impresa sociale - ORGANO AMMINISTRATIVO, a cui è devoluta la gestione dell'impresa sociale e che ha per legge ampi poteri decisionali in merito. Gli amministratori hanno anche la rappresentanza legale e danno attuazione alle deliberazioni dell'assemblea. - ORGANO DI CONTROLLO INTERNO, con funzioni di controllo sull'amministrazione della società.
Tale sistema tradizionale trova applicazione in mancanza di diversa previsione statutaria, è però possibile scegliere altri due sistemi di amministrazione: - SISTEMA DUALISTICO; l'assemblea nomina un consiglio di sorveglianza il quale nomina un consiglio di gestione. - SISTEMA MONISTICO: l’assemblea nomina il consiglio di amministrazione il quale nomina al suo interno un comitato di controllo sulla gestione
Per tutte le tipologie di sistema amministrativo è comunque previsto un controllo contabile esterno.

Art. 2363 LUOGO DI CONVOCAZIONE. L'assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società, se lo statuto non dispone diversamente. L'assemblea è ordinaria o straordinaria.

Art. 2364 ASSEMBLEA ORDINARIA NELLE SOCIETÀ PRIVE DI UN CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA. L'assemblea ordinaria: ▪ approva il bilancio ▪ nomina e revoca gli amministratori, nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e quando previsto il soggetto al quale è demandato il controllo contabile. ▪ Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci se non è stabilito dallo statuto ▪ delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci ▪ delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti ▪ approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari. Deve essere convocata almeno 1 volta l'anno entro il termine stabilito dallo statuto e comunque non superiore a 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Può essere previsto un termine maggiore comunque non superiore a 180 giorni per le società tenute alla redazione del bilancio consolidato o quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura e all'oggetto della società. Devono inoltre convocare senza ritardo l'assemblea quando ne sia stata fatta richiesta da tanti soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale o la minore percentuale prevista dallo statuto e nella domanda siano indicati gli argomenti da trattare. La convocazione su richiesta dei soci non è ammessa per gli argomenti sui quali l'assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta. Se gli organi amministrativi o di controllo non provvedono a convocare l'assemblea su richiesta dei soci, il tribunale, sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell'assemblea designando la persona che deve presiederla.

Art. 2364bis ASSEMBLEA ORDINARIA NELLE SOCIETÀ CON CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA. Se nella società è previsto il consiglio di sorveglianza l'assemblea ordinaria: ▪ nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza ▪ determina il compenso ad essi spettante se non è stabilito dallo statuto ▪ delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza ▪ delibera sulla distribuzione degli utili ▪ nomina il revisore

Valgono le stesse regole di convocazione previste per la società senza consiglio di sorveglianza.

Art. 2365 ASSEMBLEA STRAORDINARIA. L'assemblea straordinaria delibera: ▪ sulle modificazioni dello statuto ▪ sulla nomina, sostituzione e sui poteri di liquidatori ▪ su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza. È possibile però che lo statuto attribuisca alla competenza dell'organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza del consiglio o di gestione, la competenza in merito ad: aumento del capitale a pagamento, emissione di obbligazioni convertibili, fusione fra società controllante e controllata nei casi di società interamente posseduta o società posseduta al 90%, indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza, istituzioni e soppressione di sedi secondarie, trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale, riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio e adeguamento dello statuto a disposizioni normative.

Art. 2376 ASSEMBLEE SPECIALI. Se la società ha emesso diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, all'assemblea generale si affiancano le assemblee speciali di categoria. Tali assemblee approvano le deliberazioni dell'assemblea generale che pregiudicano i diritti di una di esse. Ad esse si applicano le norme per l'assemblea straordinaria, si applica, invece, la disciplina dell'assemblea degli azionisti di risparmio se le azioni speciali sono quotate.

Art. 2366 FORMALITÀ PER LA CONVOCAZIONE. L'assemblea è convocata dagli amministratori o dal consiglio di gestione mediante avviso contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco del materiale da trattare (ordine del giorno) e l'eventuale data di seconda convocazione che però non può aver luogo nello stesso giorno fissato per la prima, se non indicata, l’assemblea, deve essere riconvocata entro 30 giorni dalla prima con distinto avviso. L'avviso deve essere pubblicato nella gazzetta ufficiale o in almeno un quotidiano indicato nello statuto almeno 15 giorni prima di quello fissato per la convocazione. Per le società che non fanno ricorso al capitale di rischio lo statuto può consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento almeno 8 giorni prima dell'assemblea (raccomandata a/r). In mancanza di questa formalità l'assemblea si reputa comunque regolarmente costituita quando è rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo (assemblea totalitaria). In questo caso dovrà essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti. Ciascuno degli intervenuti però può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato impedendo così che si arrivi a deliberare su quel punto.

|QUORUM ASSEMBLEARI |
| |ORDINARIA |STRAORDINARIA |
|1^ CONV. |Cost. 50% del cap. Del. 50%+1 |NON QUOTATE |QUOTATE |
| |del cap. in assemblea | | |
| | |Cost. nessun quorum Del. |Cost. 50% del capitale Del. |
| | |50%+1 del cap. sociale |2/3 del cap in assemblea |
|2^ CONV. |Cost. nessun quorum Del. 50%+1|Cost. 1/3 + 1 del capitale |
| |del cap. in assemblea |Del. 2/3 del cap. in assemblea |
|3^ CONV. |Regole per la 2^ conv. |Regole per la 2^ conv. |Cost. 1/5 del cap |
| | | |Del. 2/3 del cap in assemblea |

Nel computo dei quorum costitutivi non si tiene conto delle azioni istituzionalmente senza diritto di voto ma si contano quelle per cui il diritto di voto è occasionalmente sospeso, queste ultime però non si conteggiano per il quorum deliberativo.
Lo statuto può modificare solo in aumento le maggioranze previste per l'assemblea ordinaria di prima convocazione e quelle dell'assemblea straordinaria. Maggioranze più elevate per l'assemblea ordinaria di seconda convocazione sono possibili tranne che per l'approvazione del bilancio e la nomina e revoca delle cariche sociali.

L'assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti (il presidente).
Il presidente è assistito da un segretario designato allo stesso modo, il segretario non è necessario quando il verbale dell'assemblea è redatto da un notaio.
La funzione del presidente è quella di dirigere i lavori dell'assemblea, verificare la regolarità della costituzione, accertare l'identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni. Degli esiti degli accertamenti deve essere redatto il verbale.
Dichiara aperta e chiusa la seduta, pone in discussione gli argomenti all'ordine del giorno, regola gli interventi, modera il dibattito, mette in votazione le diverse proposte e proclama i risultati. L'assemblea potrà tuttavia revocare per giusta causa il presidente che esercita le funzioni in modo arbitrario o in conflitto di interessi.
Discussione: non esistono norme che disciplinino il dibattito assembleare, ogni votante ha diritto a prendere parte alla discussione ma tale diritto non può degenerare in comportamenti ostruzionistici, se ciò accadesse il presidente potrà e dovrà adottare provvedimenti necessari ad esempio fissare la durata massima degli intervenuti.
Ai soci intervenuti che raggiungono il terzo del capitale sociale rappresentato in assemblea, è riconosciuto il diritto di chiedere ed ottenere il rinvio dell'adunanza di non oltre cinque giorni dichiarando di non essere sufficientemente informati sugli argomenti posti in discussione (diritto che può essere esercitato una sola volta per lo stesso oggetto).
Nulla è stabilito per quanto riguarda i sistemi di votazione consentiti, il modo con cui procedere può essere quindi liberamente stabilito di volta in volta. Non è tuttavia ammissibile la votazione a scrutinio segreto in quanto la manifestazione palese del voto è necessaria per identificare i soci in conflitto di interessi e quelli dissenzienti ai fini dell'impugnativa e del recesso.
Le delibere assembleari devono però essere verbalizzate e sottoscritte dal presidente, dal segretario o dal notaio e trascritte nell'apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea tenuto a cura degli amministratori.

VERBALE DELLE DELIBERAZIONI DELL'ASSEMBLEA.
Delle deliberazioni dell'assemblea deve essere redatto verbale sottoscritto dal presidente, dal segretario o dal notaio(per l'assemblea straordinaria). Deve indicare la data dell'assemblea, l'identità dei partecipanti, il capitale rappresentato da ciascuno, modalità e risultato delle votazioni consentendo l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Devono esservi riassunte su richiesta dei soci le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno.

DIRITTO DI INTERVENTO E DIRITTO DI VOTO.
All'assemblea possono intervenire, insieme ai componenti degli organi di amministrazione e controllo, i rappresentanti comuni degli azionisti di risparmio, degli obbligazionisti e dei titolari di strumenti finanziari di partecipazione ad uno specifico affare, tutti gli azionisti con diritto di voto nonché i soggetti che pur non essendo soci hanno diritto di voto come l'usufruttuario o il creditore pignoratizio. Lo statuto può prevedere un preventivo deposito e divieto di ritiro anticipato delle azioni presso la sede della società o presso banche indicate nell'avviso di convocazione per la legittimazione all'intervento. Per le azioni dematerializzate il deposito dei titoli è sostituito da una comunicazione dell'intermediario che tiene i relativi titoli. Lo statuto può inoltre consentire l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per corrispondenza.

RAPPRESENTANZA IN ASSEMBLEA gli azionisti possono partecipare all'assemblea sia personalmente sia a mezzo di rappresentante, lo statuto può però escludere o limitare tale facoltà.
La delega è sempre revocabile, deve essere conferita per iscritto e i relativi documenti devono essere conservati dalla società, non può essere rilasciata in bianco ed il rappresentante può farsi sostituire solo un'altra persona espressamente indicata nella delega stessa. Società o enti possono delegare solo un proprio dipendente o collaboratore.
La rappresentanza non può essere conferita ad una serie di soggetti che siano espressione del gruppo di comando della società come ad esempio membri degli organi amministrativi o di controllo, società da essa controllata e i membri dei loro organi amministrativi, la società di revisione ed il responsabile della revisione nonché la società di gestione accentrata di strumenti finanziari.
Ogni rappresentante non può rappresentare più di 20 soci nelle società non capitale di rischio.
Per le società che ricorrono al capitale di rischio ogni rappresentante non può rappresentare più di: 50, 100, 200 soci a seconda che il capitale della società non superi i 5 milioni di euro, 25 milioni di euro o superi invece quest'ultima cifra.

LIMITI ALL'ESERCIZIO DI VOTO
Conflitto di interessi.
La deliberazione approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile a norma dell'articolo 2377 qualora possa arrecarle danno. Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità del consiglio di sorveglianza.

INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI
L’invalidità delle delibere assembleari può essere determinata dalla violazione delle norme che regolano il procedimento o da vizi che riguardano il contenuto della delibera.

Annullabilità
Sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto. Possono dar vita ad annullabilità della delibera: - la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate se tale partecipazione è stata determinante per la regolare costituzione dell'assemblea - l'invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio se determinanti per il raggiungimento della maggioranza - l'incompletezza o inesattezza del verbale quando impediscono l'accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della delibera
Impugnativa dell'annullabilità
Può essere proposta solo dai soggetti espressamente previsti dalla legge: soci assenti, dissenzienti o astenuti, amministratori, consiglio di sorveglianza e collegio sindacale, rappresentante comune delle azionisti di risparmio, Consob, Banca d'Italia, Isvap.
Legittimati all’ impugnativa sono solo gli azionisti con diritto di voto che rappresentano anche congiuntamente l'uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ed il 5% nelle altre. Ai soci non legittimati è riconosciuto il diritto di richiedere il risarcimento dei danni loro cagionati dalla non conformità della delibera.
Deve essere proposta entro 90 giorni dalla data della deliberazione o dalla data di iscrizione o deposito presso il registro delle imprese. L'azione è proposta innanzi al tribunale del luogo dove la società ha sede ed i soci impugnanti devono dimostrare di essere possessori al tempo dell'impugnazione del prescritto numero di azioni. Se questo viene meno nel corso del processo a seguito di trasferimento delle azioni, il giudice può solo provvedere all'eventuale risarcimento dei danni ove richiesto. Il tribunale può disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l'eventuale risarcimento danni.
L'azione non sospende l'esecuzione della delibera che potrà però essere disposta su richiesta dell'impugnante previa comparazione fra danno alla società e danno del ricorrente dopo aver sentito amministratori e sindaci. L'annullamento ha effetto per tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i provvedimenti conseguenti sotto la propria responsabilità, restano salvi in ogni caso i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera. L'annullamento non può aver luogo se la delibera è sostituita con altra presa in conformità della legge o dello statuto o è stata revocata dall'assemblea. La sostituzione ha effetto sanante retroattivo, restano però salvi i diritti acquistati dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.

Nullità.
Sono nulle le delibere: - il cui oggetto è impossibile o illecito - nel caso di mancata convocazione dell'assemblea (non si ha nullità in caso di irregolarità dell'avviso se proviene da un componente dell'organo amministrativo o di controllo ed è idoneo a consentire a chi ne ha diritto di intervenire) - in mancanza del verbale (non si considera mancante se contiene la data della deliberazione, il suo oggetto, ed è sottoscritto dal presidente dell'assemblea o dal presidente del consiglio d'amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio)
La nullità delle delibere può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata anche d'ufficio dal giudice. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le delibere che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili, in tutti gli altri casi la prescrizione prevista è di 3 anni dall'iscrizione o deposito nel registro delle imprese se la deliberazione vi è soggetta oppure dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea.
La dichiarazione di nullità non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera, inoltre, la nullità non può essere dichiarata se la delibera è sostituita con altra presa in conformità della legge.

Sanatoria della nullità.
L’impugnazione della delibera per mancata convocazione non può essere esercitata da chi, anche successivamente, abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell'assemblea. L'invalidità per mancanza del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell'assemblea successiva.

AMMINISTRAZIONE
STRUTTURA
Nel sistema tradizionale la spa non quotata può avere sia un amministratore unico che un consiglio di amministrazione, consiglio che è obbligatorio per le società quotate.
Il numero dei componenti del consiglio di amministrazione è determinato dallo statuto che se si limita a determinarne solo il numero minimo e massimo, lascia all’assemblea il compito di fissarlo di volta in volta.
Il CDA può essere poi articolato con la creazione al suo interno di più organi delegati che danno origine al comitato esecutivo ed agli amministratori delegati.

FUNZIONI
Gli amministratori sono l’organo a cui è affidata in via esclusiva l’amministrazione dell’impresa sociale: - deliberano su tutti gli argomenti relativi alla gestione della società che non siano riservati dalla legge all’assemblea - hanno la rappresentanza generale della società (tutti o alcuni) - danno impulso all’attività dell’assemblea (convocazione, attuazione delle delibere…) - curano la tenuta delle scritture contabili, dei libri sociali e gli adempimenti pubblicitari - prevengono il compimento di atti dannosi per la società
Le loro funzioni sono inderogabili dalle parti e per l’adempimento dei loro doveri sono personalmente responsabili civilmente e penalmente verso la società e verso i terzi.
L’assemblea delibera sulle autorizzazioni richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori (su proposta degli amministratori stessi) e questi vi danno attuazione ferma la loro responsabilità. Questo fa sì che l’assemblea non possa impartire ordini vincolanti agli amministratori né che questi siano obbligati a sottoporre all’autorizzazione dell’assemblea tutti gli atti relativi alla gestione dell’impresa sociale tranne quanto comportino una sostanziale modifica dell’oggetto sociale.

NOMINA E CESSAZIONE DALLA CARICA
I primi amministratori sono nominati con l’atto costitutivo, le restanti nomine competono all’assemblea ordinaria con voto segreto.
Lo statuto può riservare ai possessori di strumenti finanziari partecipativi la nomina di un componente indipendente del CDA.
Diversi sono i metodi per l’elezione degli amministratori. La soluzione scelta per le società quotate, al fine di permettere agli azionisti di minoranza una loro presenza nel CDA, è il sistema di elezione a liste presentate da tanti soci tali da rappresentare almeno 1/40 del capitale. Ogni socio può votare solo per una lista e i posti nel CDA sono assegnati proporzionalmente ai voti conseguiti da ciascuna lista secondo l’ordine di preferenza dei candidati.
Gli amministratori possono essere soci o non soci ma sono escluse le nomine ad amministratore delle persone giuridiche.
Gli amministratori devono possedere i requisiti di onorabilità fissati per i sindaci e se il CDA è formato da più di 7 membri deve necessariamente essere nominato un amministratore indipendente con il compito di vigilanza sugli amministratori delegati. Specifici requisiti sono poi richiesti per gli amministratori di società in determinate attività (bancaria, assicurativa ecc..)
Non possono essere eletti interdetti, inabilitati, falliti o soggetti che abbiano subito una condanna penale con l’interdizione dai pubblici uffici o da uffici direttivi.
Sono poi cause di incompatibilità quelle previste da leggi speciali (es. impiegati civili dello stato, avvocati, membri del parlamento) che determinano una scelta tra un ufficio o l’altro.
Durano in carica per 3 esercizi e scadono alla data dell’assemblea prevista per l’approvazione del bilancio dell’ultimo esercizio.
Sono cause di cessazione d’ufficio: - la revoca - la rinuncia (dimissioni) - la decadenza d’ufficio (sopravvenute cause di ineleggibilità) - la morte
La cessazione per scadenza del termine ha effetto con l’elezione e l’accettazione dei nuovi amministratori (prorogatio).
In caso di dimissioni, l’amministratore deve darne comunicazione scritta al CDA ed al presidente del collegio sindacale, hanno effetto immediato se resta in carica la maggioranza degli amministratori, in caso contrario sono efficaci solo una volta ricostituita la maggioranza del CDA.
La procedura per la sostituzione degli amministratori cessati con effetto immediato (morte, dimissioni e decadenza): - se rimane in carica più della metà degli amministratori i superstiti provvedono, con delibera consiliare approvata dal collegio sindacale, a sostituire temporaneamente quelli venuti meno fino alla successiva assemblea che potrà confermarli nell’ufficio o sostituirli. - Se ne viene a mancare più della metà, i superstiti devono convocare l’assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti il cui incarico scadrà assieme a quello dei superstiti - Se vengono a cessare tutti gli amministratori o l’amministratore unico, il collegio sindacale deve convocare d’urgenza l’assemblea per la nuova nomina e nel frattempo si occupa della gestione ordinaria.
È oggi ritenuta valida la clausola che prevede la cessazione di tutti gli amministratori in caso di cessazione di alcuni di essi (simul stabunt simul cadent).
La cessazione degli amministratori deve essere pubblicata nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale, all’iscrizione della nomina dei nuovi amministratori vi provvedono in nuovi amministratori.

COMPENSI E DIVIETI
Il compenso degli amministratori può consistere in tutto o in parte anche in partecipazioni agli utili della società o al diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni future della società (stock options) con l’esclusione del diritto di opzione degli azionisti deliberata dall’assemblea straordinaria.
Altra ipotesi è il piano di compensi basato su azioni a cui deve essere data pubblicità almeno 15gg prima della sua esecuzione, comunicazione alla CONSOB ed al gestore del mercato se società quotata.
Il compenso è stabilito dallo statuto o dall’assemblea all’atto di nomina, nel caso di particolari cariche (amministratore delegato) il compenso è stabilito dal CDA stesso con il parere del collegio sindacale.
Se il compenso non è stabilito e non risulta che l’amministratore vi abbia rinunciato, è stabilito dal giudice.

L’amministratore non può assumere la qualità di socio a responsabilità illimitata in società concorrenti o esercitare in conto proprio o altrui o essere amministratore o direttore generale in società concorrenti salva autorizzazione dell’assemblea. L’inosservanza determina la revoca per giusta causa ed il risarcimento degli eventuali danni.

Agli amministratori di società quotate è fatto divieto di acquistare e vendere anche per il tramite di terzi, azioni o altri strumenti finanziari della società sfruttando informazioni privilegiate ottenute per effetto della sua carica.

CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione retto da un presidente scelto dal consiglio stesso fra i suoi membri qualora non sia già stato nominato dall'assemblea.
È esercitata collegialmente l'attività deliberativa relativa sia al compimento di atti di gestione sia alle altre attribuzioni proprie degli amministratori (convocazione dell'assemblea, redazione del bilancio ecc..)
La rappresentanza della società è funzione individuale degli amministratori designati nell'atto costitutivo o dall'assemblea nell'atto di nomina. Se sono più di uno gli amministratori con rappresentanza, il relativo potere è esercitato disgiuntamente o congiuntamente e non collegialmente.
L'attività di vigilanza aspetta oltre che al consiglio collegialmente anche al singolo amministratore individualmente in quanto in ogni caso è personalmente e solidalmente responsabile dei danni che alla società possono derivare dall’omessa vigilanza.
Ogni amministratore può esaminare e controllare i documenti sociali, compiere ispezioni, nonché, in presenza di amministratori con funzione delegata, chiedere a questi ultimi che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società. L'amministratore che nell’attività individuale di vigilanza ha accertato irregolarità, dovrà sollecitare la riunione del consiglio di amministrazione affinché questo collegialmente prenda le relative deliberazioni.
Se lo statuto non prevede diversamente, il consiglio di amministrazione è convocato dal presidente stesso il quale ne fissa anche l'ordine del giorno nel corso dei lavori e provvede affinché tutti gli amministratori siano adeguatamente informati sulle materie iscritte all'ordine del giorno.
Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica e le deliberazioni sono approvate se riportano il voto favorevole della maggioranza assoluta dei presenti, se lo statuto non stabilisce una maggioranza diversa. Non è ammesso il voto rappresentanza.
Il verbale deve essere redatto per atto pubblico nei casi di delibera per delega su materia di competenza assembleare, è comunque prevista la tenuta di un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione.
Possono essere impugnate tutte le delibere del consiglio che non siano prese in conformità della legge o dello statuto. L’impugnativa può essere proposta dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal collegio sindacale entro 90 giorni dalla data della deliberazione e si applica la disciplina del solo procedimento d'impugnazione prevista per le delibere assembleari, inoltre, quando la delibera leda direttamente un diritto soggettivo del socio, questi avrà diritto ad agire giudizialmente per far annullare la delibera. L'annullamento delle delibere non pregiudica diritti acquisiti in buona fede da terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle stesse.

INTERESSI DEGLI AMMINISTRATORI
L'amministratore che in una determinata operazione ha per conto proprio o di terzi un interesse non necessariamente in conflitto con quello della società: - deve darne notizia di altri amministratori ed al collegio sindacale precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata - se si tratta di amministratore delegato deve inoltre astenersi dal compiere l'operazione investendo della stessa l'organo collegiale competente - in entrambi i casi il consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni della convenienza per la società dell'operazione.
Se la delibera può potenzialmente arrecare danno alla società, essa può essere impugnabile non solo quando l'amministratore interessato ha votato ed il suo voto è stato determinante ma anche quando sono stati violati gli obblighi di trasparenza, astensione e motivazione sopra indicati.
L’impugnazione può essere proposta entro 90 giorni dalla data della delibera dal collegio sindacale, dagli amministratori assenti e dissenzienti, nonché dagli stessi amministratori che hanno votato a favore se l'amministratore interessato non ha adempiuto gli obblighi di informazione sopra indicati.
Stessi obblighi e responsabilità sono previsti per l'amministratore unico il quale deve dare notizia degli interessi che ha in una determinata operazione al collegio sindacale motivando le proprie scelte riguardanti le operazioni a cui è interessato.
I contratti conclusi dall'amministratore unico in conflitto di interessi sono annullabili su richiesta della società in base alla disciplina generale della rappresentanza salva la buona fede del terzo contraente. L'amministratore risponde anche dei danni che siano derivati alla società dall'utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati o notizie apprese nell'esercizio del suo incarico.
Le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio per quanto riguarda operazioni con parti correlate (soggetti indicati dalla Consob – a maggior rischio di conflitto di interessi) devono adottare regole che assicurino la trasparenza e la correttezza delle decisioni secondo principi generali indicati dalla Consob. Tali regole devono essere rese note nella relazione sulla gestione.

COMITATO ESECUTIVO E AMMINISTRATORI DELEGATI
Se l'atto costitutivo o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o più amministratori delegati.
Il comitato esecutivo è un organo collegiale, le sue decisioni sono adottate in riunioni alle quali devono assistere i sindaci e le relative deliberazioni devono risultare da un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo tenuto a cura dello stesso.
Gli amministratori delegati sono organi unipersonali se ve ne sono più d'uno essi agiscono disgiuntamente o congiuntamente e ad essi è di regola affidata la rappresentanza della società.
È possibile la coesistenza di un comitato esecutivo e di uno o più amministratori delegati con competenze ripartite.
Comitato esecutivo e amministratori delegati sono nominati dallo stesso consiglio di amministrazione che ne determina poteri, limiti e modalità di esercizio della delega.
Non possono comunque essere delegati: - la redazione del bilancio - la facoltà di aumentare il capitale sociale ed emettere obbligazioni convertibili - gli adempimenti posti a carico degli amministratori in caso di riduzione obbligatoria del capitale sociale per perdite - la redazione del progetto di fusione o di scissione
La delega non spoglia però il consiglio di amministrazione delle attribuzioni delegate in quanto il consiglio può sempre avocare a sé operazioni rientranti nella delega oltre che revocarla in ogni momento ed impartire a questi ultimi direttive che i titolari della delega sono tenuti ad eseguire sempre che non coinvolgano la loro diretta responsabilità.
Gli organi delegati: - curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa - riferiscono periodicamente al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale sul generale andamento della gestione e sulla prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo.
Il consiglio di amministrazione: - valuta, sulla base delle informazioni ricevute, l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società - esamina i piani strategici della società - valuta sulla base della relazione degli organi delegati il generale andamento della gestione.

LA RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETÀ
In presenza di un consiglio di amministrazione, gli amministratori investiti del potere di rappresentanza devono essere indicati nello statuto o nella deliberazione di nomina. Se la rappresentanza spetta a più amministratori la pubblicità legale della nomina deve indicare se essi hanno il potere di agire disgiuntamente o congiuntamente. Di regola la rappresentanza è attribuita al presidente del consiglio di amministrazione e/o ad uno o più amministratori delegati, la rappresentanza è generale.
Fermo restando il principio per cui gli amministratori non possono essere privati del potere di rappresentanza, la società può avvalersi anche di altri rappresentanti nominati dall'assemblea o dagli stessi amministratori (rappresentanza negoziale).

Rappresentanza organica degli amministratori delle S.p.A. è soggetta ad una disciplina specifica: - è inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo dovuta ad invalidità dell'atto di nomina salvo che la società provi che terzi ne erano conoscenza - le limitazioni al potere di rappresentanza che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società. - Restano invece opponibili ai terzi i limiti legali del potere di rappresentanza quali ad esempio l'amministratore unico o delegato che stipuli un contrato in conflitto di interessi con la società. Tale contratto sarà annullabile su richiesta della società se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

RESPONSABILITÀ VERSO LA SOCIETÀ
Gli amministratori sono responsabili civilmente del loro operato verso la società, verso i creditori sociali e verso i singoli soci o terzi.
Verso la società gli amministratori hanno una responsabilità di normale diligenza professionale di un amministratore di società, non sono invece responsabili per i risultati negativi della gestione che non siano imputabili a difetto di normale diligenza. La loro è un’obbligazione di mezzi e non di risultato. Se sono più di uno, essi sono responsabili solidalmente salvo per l'attribuzione propria del comitato esecutivo o di funzioni attribuite a uno o più amministratori. La presenza di amministratori con funzioni delegate non comporta tuttavia l'esonero degli altri amministratori da responsabilità solidale per comportamenti dei primi in quanto ogni amministratore ha un potere dovere di controllo, sono comunque solidalmente responsabili se essendo conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o limitarne le conseguenze dannose. La responsabilità degli amministratori è comunque responsabilità per colpa e non responsabilità oggettiva.
L'azione di responsabilità contro gli amministratori deve essere deliberata dall'assemblea ordinaria anche se la società è in liquidazione oppure dal collegio sindacale a maggioranza di 2/3 dei suoi componenti ( i 2/3 valgono solo per il collegio sindacale) mentre gli amministratori - soci non possono votare nelle deliberazioni assembleari riguardanti la loro responsabilità.
La deliberazione dell'azione di responsabilità comporta la revoca automatica dell'amministratore se approvata con voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale, se non si raggiunge tale percentuale la revoca dovrà essere approvata con distinta ed espressa delibera.
Se la società è dichiarata fallita, assoggettata a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria, l'azione di responsabilità compete al curatore fallimentare, al commissario liquidatore o al commissario straordinario.
L'azione di responsabilità può essere oggetto di rinuncia o transazione che devono essere espressamente deliberate dall'assemblea sempre che non vi facciano opposizione una minoranza rappresentante 1/5 del capitale sociale o 1/20 per le società che ricorrono al mercato del capitale di rischio.
L'azione di responsabilità può essere promossa anche dai singoli azionisti di minoranza (non dall’assemblea) che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale o 1/40 nelle società che ricorrono al mercato del capitale di rischio. Può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica ed è responsabilità contrattuale, la società sarà tenuta a provare solo l'esistenza di un danno imputabile ad inadempimento degli amministratori e non anche la colpa degli stessi.

RESPONSABILITA’ VERSO I CREDITORI SOCIALI
Gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali solo per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale e l'azione di responsabilità può essere proposta dai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.
L’azione può essere proposta dai singoli creditori sociali e in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria può essere proposta esclusivamente dal curatore, commissario liquidatore o commissario straordinario come per l'azione di responsabilità verso la società. I creditori che agiscono in giudizio devono provare il dolo o la colpa degli amministratori.
Il danno da essi subito non è che un effetto riflesso del danno che gli amministratori hanno arrecato il patrimonio sociale rendendo l'insufficiente ne consegue che se l'azione risarcitoria è già stata azionata dalla società ed il relativo patrimonio è stato integrato, i creditori non potranno più esercitare l'azione di loro spettanza.
Anche l'intervenuta transazione con la società paralizza l'azione di creditori salva la possibilità di impugnare la transazione con l'azione revocatoria qualora ne ricorrano gli estremi. La rinuncia all'azione da parte della società invece non ne impedisce l'esercizio da parte di creditori sociali.
L'azione si prescrive in 5 anni.

RESPONSABILITÀ VERSO SINGOLI SOCI O TERZI
Le azioni di responsabilità della società e dei creditori sociali non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori.
Il singolo socio o il terzo devono provare il nesso causale diretto fra danno subito e l’illecito degli amministratori.
L'azione si prescrive in 5 anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

DIRETTORI GENERALI
Ai direttori generali nominati dall'assemblea o dal consiglio di amministrazione per disposizione dello statuto, si applicano le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori in relazione ai compiti a loro affidati. Essi sono investiti di ampi poteri decisionali nella gestione dell'impresa e possono essere assimilati agli institori con conseguente applicazione della disciplina per questi dettata in tema di rappresentanza della società. La loro nomina non spoglia gli amministratori dei relativi poteri di gestione e di rappresentanza ed anzi, i direttori generali, sono in posizione formalmente subordinata rispetto agli amministratori.
Sono perciò parificati agli amministratori sotto il profilo delle responsabilità penali e civili, sono quindi responsabili verso la società, i creditori sociali e verso i singoli soci o terzi per danni arrecati nell'esercizio dei compiti loro affidati.

AMMINISTRATORI DI FATTO
E’ amministratore di fatto il soggetto privo della veste formale di amministratore per la mancanza di nomina assembleare che di fatto si ingerisce sistematicamente nella direzione dell'impresa sociale, questi soggetti sono spesso l'azionista o gli azionisti di comando detentori del reale potere decisionale. Gli amministratori di fatto sono equiparati agli amministratori legalmente nominati per quanto riguarda l'applicazione delle norme in tema di responsabilità penale e civile così come richiamato dall'articolo 2476 in tema di S.r.l. in presenza di comportamenti dolosi.

COLLEGIO SINDACALE

Il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della S.p.A. nel sistema tradizionale con funzioni di vigilanza sull’amministrazione.

COMPOSIZIONE NOMINA E CESSAZIONE
È composto da 3 o 5 sindaci effettivi (soci o non soci) più 2 supplenti secondo quanto stabilito dallo statuto, per le società quotate fermo il numero minimo di 3 e dei due supplenti, il loro numero è liberamente stabilito dall’atto costitutivo (anche più di 5 quindi).
I primi sindaci sono nominati dall’atto costitutivo e successivamente sono nominati dall’assemblea.
Come gli amministratori durano in carica 3 esercizi, sono rieleggibili e vale l’istituto della prorogatio.
La legge o lo statuto possono attribuire la nomina di uno o più sindaci allo Stato o enti pubblici che abbiano o meno partecipazioni. È poi possibile che l’atto costitutivo riservi la nomina di un sindaco ai possessori di strumenti finanziari partecipativi così come avviene per il membro indipendente del CDA.
Per le sole società quotate un sindaco deve essere eletto dagli azionisti di minoranza con modalità fissate dalla Consob.
Tutti i sindaci devono possedere requisiti di professionalità necessari per l’efficace assolvimento delle funzioni di controllo.
Nelle società non quotate almeno 1 sindaco effettivo ed 1 supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili (persone fisiche che abbiano superato un apposito esame e società che abbiano per oggetto esclusivo la revisione o l’organizzazione contabile di imprese)
Gli altri sindaci, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti tra professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche o iscritti ad albi professionali (avvocati,commercialisti, ragionieri e periti commerciali, consulenti del lavoro).

Nelle società quotate è previsto che solo 1 sindaco (su 3) o 2 (se >3) ed 1 supplente devono essere necessariamente scelti tra iscritti nel registro dei revisori contabili che abbiano svolto l’attività di controllo legale dei conti per un periodo non inferiore a 3 anni.
Tutti gli altri sindaci devono solo possedere requisiti tecnico – professionali di tipo giuridico – aziendale e requisiti di onorabilità.

Si applicano le stesse cause di ineleggibilità previste per gli amministratori ed inoltre non possono essere eletti sindaci: - il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori nonché gli amministratori di società facenti parte dello stesso gruppo - coloro che sono legati alla società o a società facenti parte stesso gruppo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o prestazione d’opera retribuita o da altri rapporti che ne compromettano l'indipendenza - altre cause di ineleggibilità o incompatibilità determinate dallo statuto
Prima dell'accettazione dell'incarico, i sindaci nominati, devono rendere noti dall'assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti presso altre società.
Ulteriori limiti possono essere previsti dallo statuto delle società chiuse mentre per le società quotate o con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante, i limiti sono determinati dalla Consob.

Il compenso dei sindaci deve essere predeterminato e invariabile, se non è stabilito dallo statuto deve essere determinato dall'assemblea all’atto della nomina e per l'intero periodo di durata dell'ufficio.

Costituiscono causa di cessazione prima della scadenza del termine: morte, revoca, rinuncia e decadenza dall'ufficio.
L'assemblea può revocare i sindaci solo se sussiste una giusta causa e la delibera di revoca deve essere approvata dal tribunale.
I sindaci nominati dallo Stato o da enti pubblici possono essere revocati solo dall'ente che li ha nominati.
Costituiscono causa di decadenza la sopravvenuta causa di ineleggibilità, la sospensione o la cancellazione dal registro dei revisori. Decade inoltre il sindaco che, senza giustificato motivo, non assiste all'assemblea o diserta 2 riunioni del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale durante un esercizio sociale.
In caso di morte, rinuncia e decadenza di un sindaco, subentrano automaticamente i supplenti in ordine di età ferma restando la presenza di un componente iscritto all'albo dei revisori contabili.
I supplenti subentrati restano in carica fino alla successiva assemblea che provvederà alla nomina dei sindaci effettivi supplenti per integrare il collegio, i nuovi nominati scadono insieme con i sindaci rimasti in carica. La nomina e la cessazione dall'ufficio dei sindaci devono essere iscritte a cura degli amministratori nel registro delle imprese entro trenta giorni.

IL CONTROLLO SULL’AMMINISTRAZIONE
Funzione primaria anche se non esclusiva del collegio sindacale è quella di controllo ed ha per oggetto l'amministrazione della società globalmente intesa e si estende a tutta l'attività sociale. In particolare vigila sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.
Vigila sull'adeguatezza delle disposizioni impartite alle società controllate affinché queste forniscano le notizie necessarie per adempiere gli obblighi di informazione nei confronti del pubblico previsti dalla legge nonché sulla concreta attuazione delle regole di governo societario previste dal codice di comportamento a cui la società ha dichiarato, mediante avviso al pubblico, di voler aderire.
La loro attività è esercitata innanzitutto nei confronti degli amministratori, da qui il potere - dovere di intervenire alle riunioni dell'assemblea, del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo nonché di impugnare le relative delibere. - convocano l'assemblea ed eseguono le pubblicazioni prescritte per legge in caso di omissione da parte degli amministratori - chiedono al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale sociale obbligatoria per legge ove l'assemblea non provveda e gli amministratori restino inerti.
Le modalità del controllo sono rimesse alla discrezionalità tecnica del collegio che deve controllare anche il rispetto sostanziale da parte degli amministratori degli specifici obblighi di condotta loro imposti nonché dei principi di corretta amministrazione.
Gli amministratori devono riferire tempestivamente al collegio sindacale sull'attività svolta, sulle operazioni compiute di maggior rilievo economico e a maggior rischio di conflitto di interessi.
Il collegio sindacale può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate ed è espressamente previsto uno scambio tempestivo di informazioni tra collegio sindacale e soggetti incaricati del controllo contabile.
I sindaci hanno il potere - dovere di effettuare anche individualmente atti di ispezione e controllo nonché di chiedere agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.
Il collegio sindacale può, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere. Nelle società quotate questo potere può essere esercitato anche da solo 2 membri del collegio, ciascun sindaco può inoltre individualmente convocare il consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo.
Il collegio può promuovere l'azione di responsabilità sociale contro gli amministratori nonché sollecitare il controllo giudiziario sulla gestione se ha fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione.

FUNZIONI DI CONTROLLO CONTABILE
Il collegio sindacale non svolge più il controllo contabile sulla società, il suo consenso è però tuttora necessario per l'iscrizione all'attivo di alcune voci di bilancio: costi di impianto e di ampliamento, costi di ricerca, di sviluppo e di pubblicità aventi utilità pluriennale, avviamento.
Può fare proposte all'assemblea in ordine al bilancio ed alla sua approvazione. Solo nelle società chiuse e non tenute alla redazione del bilancio consolidato, lo statuto può prevedere che anche il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale, in tal caso l'intero collegio deve essere costituito da revisori contabili iscritti nell'apposito registro.
Esprime il proprio parere sulla determinazione da parte del consiglio di amministrazione della remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche e nelle società quotate esprime il proprio parere anche sulla nomina e revoca della società di revisione contabile.
FUNZIONAMENTO
Il presidente del collegio sindacale è nominato dall'assemblea e nelle società quotate deve essere prescelto fra i sindaci eletti dalla minoranza.
In caso di morte, rinuncia, decadenza, la presidenza del collegio è assunta fino alla successiva assemblea dal sindaco più anziano.
L’organo funziona collegialmente ma non mancano specifici poteri individuali quali il compimento di atti di ispezione e controllo mentre spetta sempre al collegio l'adozione delle decisioni che si rendano necessarie in seguito ad atti individuali di ispezione e controllo.
Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti.
Deve riunirsi almeno ogni 90 giorni e le riunioni possono svolgersi anche con mezzi telematici se lo statuto lo consente.
Delle riunioni deve essere redatto verbale, sottoscritto da tutti gli intervenuti, e trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale.
I sindaci possono avvalersi sotto la propria responsabilità e proprie spese, di dipendenti e di ausiliari per lo svolgimento di specifiche operazioni di ispezione controllo purché gli stessi non si trovino in una situazione di ineleggibilità prevista per gli stessi sindaci. La società può tuttavia rifiutare agli ausiliari l'accesso ad informazioni riservate.
L'attività di controllo del collegio può anche essere sollecitata dai soci, ogni socio può denunciare al collegio sindacale fatti che ritiene censurabili, il collegio è però obbligato solo a tenerne conto nella relazione annuale all'assemblea.
Quando la denuncia proviene da tanti soci che rappresentano il 5% del capitale sociale (2% per le società che fanno ricorso mercato del capitale di rischio) il collegio deve indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea convocandole immediatamente qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.

RESPONSABILITA’ DEI SINDACI
Come gli amministratori anche i sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico. I sindaci sono responsabili anche penalmente della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e i documenti di cui hanno conoscenza per ragione d'ufficio. L'obbligo di risarcimento dei danni grava solidalmente sui sindaci se il danno è imputabile solo al mancato o negligente adempimento dei loro doveri.
I sindaci sono responsabili in solido con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi ultimi qualora il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica (culpa vigilando).
La responsabilità dei sindaci sussiste sia nei confronti della società sia nei confronti dei creditori sociali e valgono le stesse norme dettate per l'azione di responsabilità contro gli amministratori in quanto compatibili.

IL CONTROLLO CONTABILE

Con la riforma del 2003 si è completato il processo di separazione del controllo sull'amministrazione dal controllo contabile. Oggi il sistema è articolato negli istituti del controllo contabile e della revisione contabile

CONTROLLO CONTABILE deve oggi essere esercitato sulla società non quotate: - da revisori dei conti persona fisica o da società di revisione iscritti nel registro dei revisori ed il controllo è interamente regolato dalla disciplina del codice civile. Le società chiuse quando non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato possono affidare, per statuto, il controllo contabile allo stesso collegio sindacale - da una società di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili per le società che fanno ricorso mercato del capitale di rischio diverse dalle società quotate.
La società di revisione limitatamente a questi incarichi è assoggettata a parte dalla disciplina della revisione contabile prevista per le società quotate ed alla vigilanza della Consob.
Il soggetto a cui è demandato il controllo contabile è nominato per la prima volta dall'atto costitutivo e successivamente l'incarico è conferito dall'assemblea sentito collegio sindacale. L'assemblea determina anche il corrispettivo spettante al revisore o alla società di revisione per l'intera durata dell'incarico.
Non possono essere incaricati e se incaricati decadono dall'ufficio, i sindaci della società o di società facenti parte del suo gruppo nonché coloro che si trovano nelle condizioni di ineleggibilità prevista per i sindaci.
L'incarico di controllo e revisione contabile ha durata di 3 esercizi ed è rinnovabile.
L'incarico può essere revocato dall'assemblea solo per giusta causa sentito il parere del collegio sindacale inoltre, come per i sindaci, la deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto del tribunale sentito l’interessato.

REVISIONE CONTABILE
La disciplina della revisione contabile si applica invece alle società con azioni quotate nonché alle società che controllano o sono controllate da una società quotata.
L'attività di revisione contabile obbligatoria è riservata alle società di revisione iscritte nell'albo speciale tenuto a cura della Consob. La Consob vigila sull'attività di queste società e ne verifica periodicamente l'indipendenza e l'idoneità tecnica anche con riguardo alle persone fisiche che per conto delle stesse sono responsabili della revisione.
L'istituto della revisione contabile risponde alla finalità di garantire un'informazione di bilancio più completa ed attendibile.
È la società obbligata alla revisione che sceglie la società di revisione con deliberazione dell'assemblea ordinaria in occasione dell'approvazione del bilancio, previo parere obbligatorio ma non vincolante, del collegio sindacale, la deliberazione deve però essere trasmessa alla Consob che entro venti giorni dal ricevimento può vietarne l'esecuzione. Si tratta di un vero proprio controllo di merito predisposto dalla Consob.
Il compenso spettante alla società di revisione è determinato dall'assemblea contestualmente al conferimento dell'incarico e la sua corresponsione non può comunque essere subordinata ad alcuna condizione relativa all'esito della revisione. La Consob stabilisce con regolamento le cause di incompatibilità, la violazione di tale disciplina può comportare la conseguenza della cancellazione dall'albo speciale della Consob.
E’ fatto divieto alla società di revisione e a tutti i soggetti che fanno parte della sua rete nonché ai soci componenti degli organi di amministrazione e controllo e ai dipendenti della società di revisione, di prestare alla società che ha conferito l'incarico tutti i principali servizi non audit conosciuti dalla prassi.
La revisione contabile non può essere esercitata da coloro che sono stati amministratori o componenti degli organi di controllo o direttori generali o dirigenti preposti alla redazione di documenti contabili presso la società che ha conferito l'incarico se non sono trascorsi almeno tre anni dalla cessazione di tali incarichi o rapporti di lavoro.
È fatto altresì divieto a quanti siano stati soci o ricoperto cariche sociali nella società di revisione di prestare lavoro autonomo o subordinato né ricoprire cariche sociali presso la società che ha conferito l'incarico se non sono trascorsi almeno tre anni dalla cessazione del rapporto con la società di revisione.
L'incarico di revisione ha durata di sei esercizi ed è rinnovabile una sola volta, un secondo rinnovo può essere effettuato solo qualora siano trascorsi almeno tre anni.
L'assemblea ordinaria può revocare l'incarico prima della scadenza del mandato solo se ricorrono giusta causa e previo parere dell'organo di controllo, deve inoltre darne comunicazione alla Consob che può entro venti giorni dal ricevimento vietarne l'esecuzione qualora rilevi la mancanza di giusta causa. La stessa Consob può poi disporre la revoca d'ufficio dall'incarico.

FUNZIONI E RESPONSABILITA’ DEL REVISORE DEI CONTI
La funzione principale anche se non esclusiva del revisore è quella di controllare la regolare tenuta della contabilità e di esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato. Deve inoltre verificare che il bilancio di esercizio e quello consolidato corrispondano alle risultanze delle scritture contabili e siano conformi alle norme che li disciplinano.
L'attività di revisione è volta ad esprimere, attraverso un'apposita relazione, un giudizio sul bilancio che nelle società quotate e in quelle che fanno appello mercato del capitale di rischio può essere graduato secondo quattro modelli: - senza rilievi se il bilancio è conforme alle norme che ne disciplinano la redazione - con rilievi - giudizio negativo - dichiarazione di impossibilità di esprimere il giudizio
Negli ultimi tre casi la società espone analiticamente nella relazione i motivi della propria decisione e in caso di giudizio negativo o dichiarazione di impossibilità, informa immediatamente la Consob.
Il giudizio espresso dalla società di revisione lascia non pregiudicato il potere dell'assemblea di approvare comunque il bilancio.
Il revisore contabile ha diritto di ottenere dall'amministratore documenti e notizie utili per la revisione e può procedere autonomamente ad accertamenti ed ispezioni.
Una società incaricata della revisione contabile di una società capogruppo quotata è interamente responsabile per la revisione del bilancio consolidato di gruppo.
Il revisore documenta l'attività svolta in un apposito libro tenuto presso la sede della società o luogo diverso stabilito dallo statuto.
Al pari del collegio sindacale il revisore deve adempiere ai propri doveri con diligenza professionale, è responsabile della verità delle sue attestazioni e deve conservare il segreto su fatti e documenti di cui ha conoscenza per ragioni del suo ufficio. Trova inoltre applicazione la disciplina dell'azione di responsabilità dettata per i sindaci, azione che si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell'incarico.

IL SISTEMA DUALISTICO
Come il sistema monistico trova applicazione solo se espressamente adottato in sede di costituzione della società o con modifica dello statuto.
Il sistema dualistico prevede la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza.
Il consiglio di gestione svolge la funzione propria del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale mentre al consiglio di sorveglianza sono attribuite sia le funzioni di controllo proprie del collegio sindacale sia alcune funzioni che nel sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea dei soci come la nomina e la revoca dei componenti del consiglio di gestione e l'approvazione del bilancio.

CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA
I componenti del consiglio di sorveglianza possono essere soci o non soci, il loro numero non inferiore a 3 è fissato dallo statuto, i primi componenti sono nominati nell'atto costitutivo e successivamente la loro nomina compete all'assemblea ordinaria che ne determina anche il numero nei limiti stabiliti dallo statuto. La legge o lo statuto possono comunque riservare la nomina di uno o più consiglieri di sorveglianza allo Stato o enti pubblici che abbiano o meno partecipazioni nella società. Lo statuto può inoltre riservare la nomina di un consigliere di sorveglianza ai possessori di strumenti finanziari partecipativi così come già visto per i sindaci nel sistema tradizionale.
Nelle società chiuse almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.
Non possono essere eletti i componenti del consiglio di gestione né coloro che sono legati alla società o a società facenti parte lo stesso gruppo, da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita che ne compromettano l'indipendenza. Trovano inoltre applicazione le cause di ineleggibilità e decadenza previste per gli amministratori e sindaci.
Come per i sindaci il loro compenso deve essere predeterminato ed invariabile per tutta la durata della carica e viene determinato dall'assemblea se non è stabilito dallo statuto. Durano in carica tre esercizi e sono rieleggibili, vale anche per essi l'istituto della prorogatio. Come gli amministratori nel sistema tradizionale sono liberamente revocabili dall'assemblea anche se non ricorre giusta causa salvo il diritto al risarcimento ma è necessaria comunque la delibera approvata con voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale. L'assemblea deve provvedere senza indugio alla sostituzione dei componenti che vengono a mancare per qualsiasi ragione nel corso dell'esercizio. La nomina e la cessazione dall'ufficio devono essere iscritte a cura degli amministratori nel registro delle imprese entro 30 giorni.

COMPETENZE E FUNZIONAMENTO DEL CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA
Esso esercita il controllo sull'amministrazione che spetta al collegio sindacale nel sistema tradizionale. I suoi componenti devono assistere alle assemblee e possono assistere all'adunanza del consiglio di gestione, nelle società quotate a ciascuna riunione del consiglio di gestione deve presenziare almeno un consigliere di sorveglianza.
Il collegio sindacale può: - convocare l'assemblea previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgenza di provvedere - sostituirsi agli amministratori in caso di omissione o ingiustificato ritardo nella convocazione dell'assemblea e nell'esecuzione delle pubblicazioni prescritte per legge - è destinatario delle denunce dei soci - riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta - nelle società quotate è tenuto a denunciare le irregolarità riscontrate alla Consob
Non è però individualmente riconosciuto ai singoli consiglieri di sorveglianza il potere di esercitare atti di ispezione e controllo, potere che spetta, invece, nelle società quotate all'intero consiglio di sorveglianza che può esercitarlo tramite un componente appositamente delegato.
Il consiglio di sorveglianza documenta l'attività svolta in un apposito libro. - nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione, ne determina il compenso salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea - approva bilancio di esercizio e il bilancio consolidato - promuove l'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione, competenza che tuttavia conserva anche l'assemblea - se previsto dallo statuto delibera in ordine alle operazioni strategiche ed ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione.
Il presidente del consiglio è eletto dall'assemblea e i suoi poteri sono determinati dallo statuto.
Il consiglio di sorveglianza deve riunirsi almeno ogni 90 giorni anche con mezzi di telecomunicazione se lo statuto lo consente e, nelle società quotate, deve riunirsi ogni volta che un componente ne faccia richiesta al presidente indicando gli argomenti da trattare.
Il consiglio è validamente costituito con la presenza della maggioranza dei componenti e le deliberazioni sono assunte a maggioranza assoluta dei presenti.
Alle deliberazioni del consiglio di sorveglianza si applicano le disposizioni che regolano la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione.
I componenti del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e sono solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di gestione per le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità dei doveri della loro carica.
L'assemblea delibera l’azione di responsabilità nei loro confronti.

IL CONSIGLIO DI GESTIONE
Le funzioni del consiglio di gestione coincidono con quelle del consiglio di amministrazione del sistema tradizionale e si applicano quasi tutte le norme per quest'ultimo dettate.
Il consiglio di gestione è costituito da un numero di componenti non inferiore a 2, i primi componenti sono nominati nell'atto costitutivo e successivamente la loro nomina compete al consiglio di sorveglianza che ne determina il compenso e anche il numero nei limiti stabiliti dallo statuto.
Nelle società quotate se i componenti sono più di 4 almeno 1 deve possedere i requisiti degli amministratori indipendenti.
I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati tra i consiglieri di sorveglianza e sono revocabili ad nutum dal consiglio di sorveglianza.
Restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi, sono rieleggibili ed il loro mandato scade alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio. Non trova applicazione il meccanismo della cooptazione.
Il consiglio di gestione può delegare proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti ed in tal caso si applica la disciplina delle deleghe del sistema tradizionale.
Ferma restando l'applicazione della disciplina dettata per l'azione di responsabilità contro gli amministratori nel sistema tradizionale, è previsto che tale azione può essere promossa anche dal consiglio di sorveglianza la cui deliberazione è assunta a maggioranza dei componenti e comporta la revoca d'ufficio se approvata con la maggioranza dei 2/3 dei consiglieri di sorveglianza. In tal caso il consiglio di sorveglianza provvede contestualmente alla loro sostituzione, lo stesso consiglio può rinunciare all'esercizio dell'azione di responsabilità purché deliberata dalla maggioranza dei suoi componenti purché non vi faccia opposizione una percentuale di soci pari ad 1/5 del capitale sociale o 1/20 per le società che ricorrono al mercato del capitale di rischio. La rinuncia all'azione da parte della società o del consiglio non impedisce l’esercizio dell'azione sociale di responsabilità da parte di soci di minoranza nonché l'azione da parte dei creditori sociali.

IL SISTEMA MONISTICO

Il sistema monistico si caratterizza per la soppressione del collegio sindacale. Amministrazione e controllo sono esercitati dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno che svolge le funzioni proprie del collegio sindacale.
Al consiglio di amministrazione eletto dall'assemblea si applicano in quanto compatibili le disposizioni dettate per gli amministratori nel sistema tradizionale e dal suo ambito devono essere estratti di componenti dell'organo di controllo. È infatti previsto che almeno 1/3 dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci. Nelle società quotate un amministratore indipendente deve essere nominato dalla minoranza tramite il sistema del voto di lista.
I componenti del comitato per il controllo sulla gestione sono nominati dallo stesso consiglio di amministrazione fra i consiglieri in possesso di requisiti di indipendenza nonché dei requisiti di onorabilità e professionalità eventualmente stabiliti dallo statuto. Almeno uno dei componenti deve essere scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili e si richiede che essi non siano membri del comitato esecutivo e che non svolgano, anche di fatto, funzioni gestorie neppure in società controllanti o controllate.
Come per i sindaci ed i consiglieri di sorveglianza nelle società quotate e in quelle con strumenti finanziari diffusi, i componenti del comitato per il controllo sulla gestione, devono rispettare a pena di decadenza i limiti al cumulo di incarichi fissati dalla Consob con regolamento.
L’amministratore indipendente nominato dalla minoranza è componente del comitato e fra i componenti della minoranza deve essere nominato il presidente del comitato per il controllo sulla gestione. Il consiglio di amministrazione determina il numero dei componenti del comitato per il controllo che comunque non può essere inferiore a 3 nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
Il consiglio di amministrazione può revocare i componenti del comitato per il controllo sulla gestione anche senza giusta causa, allo stesso potere concorre anche il potere dell'assemblea di revocare gli amministratori, il che comporta anche la perdita della carica di componente del comitato eventualmente ricoperta. Il consiglio di amministrazione provvede anche alla sostituzione in caso di morte, rinuncia, revoca o decadenza di un componente del comitato scegliendo fra gli amministratori in carica in possesso dei necessari requisiti di indipendenza, onorabilità e professionalità. Se non vi sono amministratori eleggibili, il consiglio di amministrazione, procede a cooptarne di nuovi.
Il comitato per il controllo sulla gestione svolge funzioni sostanzialmente coincidenti con quelle del collegio sindacale.
I suoi componenti devono assistere alle assemblee, alle adunanze del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo ma, a differenza dei sindaci, non è prevista la decadenza automatica in caso di assenze ripetute e ingiustificate.
Nelle società quotate è riconosciuto il potere di procedere in ogni momento ad ispezioni e controlli anche tramite un componente appositamente delegato.
Il comitato per il controllo sulla gestione documenta l'attività svolta in un apposito libro, elegge al suo interno il presidente ed opera con l'osservanza delle norme di funzionamento dettate per il collegio sindacale.
Deve riunirsi almeno ogni 90 giorni, è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei componenti e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Nelle società quotate ciascun componente del comitato ne può chiedere al presidente la convocazione indicando gli argomenti da trattare.

I CONTROLLI ESTERNI

Accanto al controllo interno del collegio sindacale ed al controllo contabile affidato al revisore esterno l’ordinamento prevede un articolato sistema di controlli esterni sulle società per azioni che però non è identico per tutte le tipologie di società. Comune a tutte le società per azioni è infatti solo il controllo esterno sulla gestione esercitato dall'autorità giudiziaria in presenza di situazioni patologiche che ne alterano il corretto funzionamento.
Per le società con azioni quotate in borsa e quelle che istituzionalmente operano sul mercato mobiliare è previsto un controllo della Consob (commissione nazionale per le società e la borsa).
Il quadro dei controlli si va poi completando con la previsione della vigilanza della Banca d'Italia per le società bancarie, dell’ Isvap per le imprese assicuratrici e del Coni per le società sportive professionistiche.

IL CONTROLLO GIUDIZIARIO
È volto a ripristinare la legalità dell'amministrazione delle società per azioni.
Può essere attuato se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione e se queste possono arrecare danno alla società o una o più società controllate.
L'iniziativa spetta: - Ai soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale (nelle società che ricorrono al capitale di rischio la percentuale è ridotta al 5%) - in tutte le società può essere assunto anche dal collegio sindacale o dal corrispondente organo di controllo - nelle sulle società che ricorrono al capitale di rischio l'iniziativa può essere assunta anche dal pubblico ministero - nelle società quotate legittimata è anche la Consob - al commissario giudiziario straordinario in una società in amministrazione straordinaria ed al commissario liquidatore in una società fiduciaria in liquidazione coatta amministrativa - il tribunale non può procede d'ufficio
PROCEDIMENTO
Il procedimento è attivato con la denuncia.
Una prima fase di carattere istruttorio prevede l'accertamento dell'esistenza delle irregolarità e l'individuazione dei provvedimenti da adottare al fine di rimuoverle.
Il tribunale deve sentire in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, la mancata audizione è causa di nullità del procedimento.
Il tribunale può far eseguire l'ispezione dell'amministrazione della società da parte di un consulente da esso designato, tuttavia il gruppo di comando può evitare l'ispezione ed ottenere dal tribunale la sospensione del procedimento per un periodo determinato se l'assemblea sostituisce amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle riferendo al tribunale sugli accertamenti delle attività compiute.
Se questi accertamenti risultano insufficienti all'eliminazione delle violazioni denunciate ed accertate, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti cautelari e nel contempo convocare l'assemblea della società per le deliberazioni conseguenti.
Nei casi più gravi il tribunale provvede alla revoca degli amministratori ed eventualmente anche dei sindaci e nomina un amministratore giudiziario.
L'amministratore giudiziario è investito per legge del potere di proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci, ha la responsabilità anche processuale della società ma non può compiere atti eccedenti l'ordinaria amministrazione, la durata in carica e il suo compenso a carico della società sono determinati dal tribunale con decreto di nomina.
Può essere revocato dal tribunale su richiesta dei soggetti legittimati a chiederne la nomina e al termine del suo ufficio deve rendere al tribunale il conto della propria gestione secondo una particolare procedura.
Prima della scadenza dell'incarico, l'amministratore giudiziario deve convocare l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci e può proporre in alternativa all'assemblea la messa in liquidazione della società o la sua sottoposizione ad una procedura concorsuale.

LA CONSOB
La Consob è un organo pubblico di vigilanza sul mercato dei capitali istituito con legge nel 1974, ha sede a Roma e sede secondaria operativa a Milano.
Ha autonomi poteri normativi e regolamentari nelle materie ad essa riservate per legge, le sue deliberazioni sono dettate collegialmente.
La Consob e tutte le altre autorità di vigilanza sul mercato finanziario collaborano fra loro anche mediante scambio di informazioni.
Con il tempo la Consob è divenuta organo di controllo dell'intero mercato mobiliare e dei soggetti che sullo stesso operano nonché di ogni operazione di sollecitazione del pubblico risparmio attraverso l'emissione ed il collocamento di strumenti finanziari.
Vigila sui mercati regolamentati di strumenti finanziari al fine di assicurare la trasparenza e l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori, vigila infine su tutti gli emittenti di strumenti finanziari diffusi fra il pubblico.
Informazione societaria.
La Consob svolge un ruolo centrale per assicurare un'adeguata e veritiera informazione del mercato mobiliare sugli eventi di rilievo che riguardano la vita delle società che fanno appello al pubblico risparmio in modo da consentire agli investitori scelte più consapevoli.
Sono assoggettati ad obblighi informativi nei confronti del pubblico: - tutti gli emittenti strumenti finanziari quotati e i soggetti che li controllano - gli emittenti di strumenti finanziari non quotati in mercati italiani ma diffusi fra il pubblico in misura rilevante
Due sono i principi cardine dell'attuale disciplina sull'informazione societaria:
1) i soggetti sopra indicati devono comunicare al pubblico senza indugio, secondo le modalità decise dalla Consob con regolamento, qualsiasi informazione precisa e non ancora resa pubblica la cui conoscenza può influenzare sensibilmente il prezzo degli strumenti finanziari
2) a tale obbligo di informazione si affianca poi il potere della Consob di richiedere, anche in via generale, che siano rese pubbliche notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico.
La Consob ha prescritto specifici obblighi di informazione preventiva nei confronti del pubblico, nonché la trasmissione alla stessa della relativa documentazione al fine di verificarne la correttezza delle informazioni fornite per una serie di operazioni straordinarie: acquisizione e cessione di pacchetti azionari, acquisto e vendita di azioni proprie, fusioni e scissioni, riduzione del capitale sociale per perdite.
La Consob ha prescritto sempre in via generale che siano messi tempestivamente a disposizione del pubblico i documenti contabili periodici quali bilancio di esercizio e relazione semestrale degli amministratori, le società quotate devono anche redigere e rendere pubblica una relazione trimestrale sull'andamento della società.
Le società quotate devono inoltre pubblicare una volta l'anno le informazioni relative all'adesione ed all'effettiva osservanza di codici di comportamento promossi da società di gestione di mercati regolamentati motivando le ragioni dell'eventuale inadempimento.
La Consob è inoltre investita di ampi poteri d'indagine e di intervento al fine di vigilare sulla correttezza dell'informazione fornita al pubblico effettuando ispezioni presso tutte le società ed i soggetti emittenti quotati al fine di controllarne i documenti aziendali e di acquisirne copia.
Nell'accertamento dei reati di abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato la Consob può, inoltre, nei confronti di chiunque possa essere informato dei fatti: richiedere notizie, dati, documenti, procedere ad audizione personale, ottenere informazioni ed accedere a banche dati di altre amministrazioni pubbliche ed acquisire le intercettazioni telefoniche esistenti previa autorizzazione del procuratore della Repubblica, procedere ad ispezioni e persino a perquisizioni e al sequestro di beni che possono essere oggetto di confisca.
La Consob è stata così dotata di poteri sempre più ampi e penetranti.

Ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa.
Con la privatizzazione della borsa valori le competenze in precedenza attribuite alla Consob sono state trasferite alla società di gestione della borsa sia pure sotto la vigilanza della stessa Consob. Attualmente tutte le condizioni e le modalità di ammissione, esclusione e sospensione delle azioni dalle negoziazioni sono determinate dal regolamento di mercato deliberato dall'assemblea ordinaria della società di gestione dello stesso. La Consob autorizza l'esercizio dei mercati regolamentati previo accertamento che il relativo regolamento sia idoneo ad assicurare la trasparenza del mercato, l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela dell'investitore.
Con l'approvazione del regolamento di mercato della Borsa Italiana S.p.A. l'ammissione, la sospensione e l'esclusione delle azioni dalla borsa sono perciò disposte dalla società di gestione.

L'ammissione avviene esclusivamente su domanda della società interessata previa delibera dell'assemblea dei soci. La società di gestione della borsa delibera entro due mesi dalla presentazione della domanda e comunica all’emittente l'ammissione o il rigetto della domanda, contestualmente ne dà comunicazione alla Consob e rendere pubblica la decisione. Tale decisione potrà essere eseguita solo dopo 5 giorni dalla ricezione della comunicazione presso la Consob termine entro il quale la commissione potrà vietarne l'esecuzione.

La prima ammissione delle azioni alla quotazione di borsa determina che da tale momento la società è sottoposta al controllo permanente della Consob e si rendono applicabili tutte le norme dettate per le società con azioni quotate.
La società di gestione del mercato dispone anche la sospensione o la revoca delle azioni dalla quotazione sempre dandone immediata comunicazione alla Consob che può entro cinque giorni vietare l'esecuzione dei provvedimenti di esclusione o ordinare la revoca della sospensione.
La sospensione dalle negoziazioni può avere durata massima di 18 mesi dopo di che la società di gestione della borsa delibera l'esclusione dalla quotazione se i motivi della sospensione non sono venuti meno. Con il provvedimento di esclusione la società cessa di essere sottoposta al controllo della Consob.

I PATRIMONI DESTINATIàtcreazione di soci aL unipersonali consente di limitare il rischio di impresa attraverso la moltiplicazione formale dei soggetti cui i relativi diritti e le relative obbligazioni sono imputabili. La riforma del 2003 offre per la prima volta alle società per azioni anche una nuova tecnica per limitare il rischio di impresa: quella dei patrimoni destinati ad uno specifico affare. La società resta unica, ma nel suo ambito sono individuati uno o più patrimoni separati che rispondono solo delle obbligazioni relative a predeterminate e specifiche operazioni economiche. A riguardo l'attuale disciplina offre due modelli di patrimoni destinati:
a) la società per azioni può costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinati in via esclusiva ad uno specifico affare, sia pure entro i limiti del 10% del proprio patrimonio netto e purché non si tratti di affari attinenti ad attività riservate in base a leggi speciali (patrimoni destinati c.d. operativi).
b) la società può inoltre stipulare con terzi un contratto di finanziamento di uno specifico affare, pattuendo che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i proventi dell'affare stesso o parte di essi (c.d. finanziamento destinato).

Patrimoni destinati c.d. operativi

La loro disciplina richiama la funzione del FONDO PATRIMONIALE previsto nel diritto di famiglia. La costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita deliberazione adottata dall'organo amministrativo della società a maggioranza assoluta dei suoi componenti secondo l'articolo 2447ter.
La delibera costitutiva deve contenere indicazioni in merito a:
1 ) l'affare al quale è destinato il patrimonio che può anche consistere nell'esercizio dell'attività di impresa
2 ) i beni e rapporti giuridici compresi nel patrimonio separato. Il valore complessivo del patrimonio destinato non può superare il 10% del patrimonio netto della società.
3 ) il patrimonio separato può essere incrementato da apporti di terzi. In tal caso, la delibera costitutiva deve indicare le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell'affare. Per agevolare la raccolta di fondi da terzi, è anche possibile l'emissione di strumenti finanziari di partecipazione allo specifico affare. Se tali strumenti finanziari sono titoli offerti ad investitori non professionali e sono diffusi tra pubblico in maniera rilevante, la delibera di costituzione deve nominare una società di revisione incaricata del controllo contabile sull'andamento dell'affare, sempreché la società non sia già assoggettata alla revisione contabile da parte di una società di revisione.
4) la delibera di costituzione deve indicare le regole di rendicontazione dello specifico affare. Deliberazione che deve essere verbalizzata da un notaio con atto pubblico ed è soggetta all'iscrizione nel registro delle imprese. La separazione patrimoniale diventa tuttavia produttiva di effetti solo dopo che siano decorsi 60gg dall'iscrizione. Entro tale termine i creditori sociali anteriori all'iscrizione possono fare opposizione al tribunale, che può disporre comunque l'esecuzione previa prestazione da parte della società di idonea garanzia. Decorso tale termine si producono gli effetti della separazione patrimoniale. I creditori della società non possono più far valere alcun diritto sul patrimonio destinato ad uno specifico affare.

Per ciascun patrimonio destinato dovranno essere tenuti separatamente i libri e le scritture contabili e nel bilancio della società dovranno essere distintamente indicati i beni e i rapporti compresi in ciascun patrimonio, con separato rendiconto in allegato al bilancio e deve essere indicato il vincolo patrimoniale per tutti gli atti relativi all’operazione. Se la società ha emesso strumenti finanziari di partecipazione all'affare, deve tenere un libro indicante le loro caratteristiche, i possessori, ed i vincoli ad essi relativi. È prevista inoltre un'organizzazione per la tutela dei loro interessi.
Realizzato l'affare o se lo stesso è divenuto impossibile, anche per fallimento della società, o negli altri casi di cessazione del vincolo di destinazione previsti dalla delibera costitutiva, gli amministratori redigono un rendiconto finale che deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese. Se permangono creditori insoddisfatti, questi possono chiedere mediante lettera raccomandata da inviare entro 90 giorni dal deposito, la liquidazione del patrimonio destinato. Non è prevista però alcuna procedura concorsuale per il patrimonio destinato insolvente.
AZIONI CORRELATE
Si differenziano dai patrimoni destinati perché il rendimento di tali azioni è determinato in base ai risultati di uno specifico settore produttivo della società. Comportano quindi speciali diritti patrimoniali, possono essere dotate di diritti di voto ma soprattutto non comportano una separazione patrimoniale. Si rende però ovviamente necessaria una rendicontazione separata delle diverse attività produttive.
I FINANZIAMENTI DESTINATI.

Più semplice è la disciplina dettata per la seconda modalità di costituzione di un patrimonio destinato: contratto di finanziamento di uno specifico affare, con previsione che al rimborso totale o parziale del finanziamento sono destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso.
Il contratto deve descrivere gli elementi essenziali dell'operazione, che consentano di individuarne lo specifico oggetto, le modalità ed i tempi di realizzazione, nonché i costi previsti ed i ricavi attesi. Deve, inoltre, specificare i beni strumentali necessari per la realizzazione e il relativo piano finanziario indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della società.
Il finanziamento viene rimborsato dai proventi generati dall'affare nel tempo massimo indicato dal contratto. Decorso tale periodo, nulla più è dovuto al finanziatore. La società può garantire il rimborso, ma solo per una parte del finanziamento. Per le descritte caratteristiche del finanziamento destinato, è consentito (nonché raccomandabile) che la società presti specifiche garanzie in ordine all'esecuzione del contratto e alla corretta e tempestiva realizzazione dell'operazione.
Nel caso di finanziamento destinato, il patrimonio separato è formato dai proventi dell'affare, dai relativi frutti e dagli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore. È necessario tuttavia che copia del contratto sia stata iscritta nel registro delle imprese e che la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i proventi dell'affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società.
Adempiuti i requisiti pubblicitari e contabili, i creditori della società non possono più esercitare azioni sui beni oggetto di separazione patrimoniale. Inoltre, non possono aggredire i beni strumentali alla realizzazione dell'operazione, ma esclusivamente esercitare sugli stessi azioni conservative, sino al rimborso del finanziamento alla scadenza del termine massimo fissato nel contratto. Se la società fallisce prima della realizzazione dell'affare, il finanziatore potrai insinuarsi nel fallimento della società per le somme non riscosse. In alternativa, se il fallimento della società non impedisce la realizzazione dell'operazione, il curatore può decidere di subentrare nel contratto assumendone gli oneri relativi; ovvero, il finanziatore può chiedere di realizzare o di continuare l'operazione in proprio o affidandola a terzi, insinuandosi nel fallimento per l'eventuale credito residuo.

MODIFICAZIONI DELLO STATUTO

Costituisce modificazione dello statuto ogni mutamento del contenuto del contratto sociale (atto costitutivo e statuto), mutamento che può consistere sia nell'inserimento di nuove clausole, sia nella modificazione o soppressione di clausole preesistenti.
Nelle S.p.A. le variazioni delle persone degli azionisti non sono tuttavia trattate come modificazioni dello statuto.

Art. 2436 le modificazioni dello statuto devono avvenire con delibera dell'assemblea straordinaria verbalizzata con atto pubblico da un notaio ed iscritta nel registro delle imprese entro 30 giorni. Tale delibera è efficace solo dal momento dell'iscrizione. Dopo ogni modifica lo statuto deve essere depositato nel registro delle imprese con il testo integrale nella sua versione aggiornata.

L'AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE l'individuazione del corretto ammontare del capitale sociale è il frutto dell'interazione tra il mercato in cui opera la società e gli obiettivi di crescita di questa. Può quindi normalmente accadere che nel corso della vita della società si rendano necessari aumenti o diminuzioni del capitale sociale. Tale modifica interviene in relazione allo statuto e deve essere deliberata dai soci normalmente su proposta degli amministratori, l'aumento di capitale può essere di due tipi:

- AUMENTO GRATUITO (AUMENTO NOMINALE). Consiste in una diversa allocazione delle disponibilità della società, il capitale netto(capitale sociale + riserve legali ed altre disponibili) resta invariato es. patrimonio netto di 200K€ con capitale sociale 120K€. Per aumentare il capitale sociale viene eseguita un'operazione che non tocca il capitale reale che resta sempre di 200K€ ma si spostano alcune poste contabili, relative a riserve disponibili, computandole a capitale sociale. Il capitale netto resta 200K€, il capitale sociale è ora aumentato a 180K€ in quanto sono stati trasferiti 60K€ dalle riserve disponibili al capitale sociale. Trattandosi di un aumento del capitale sociale ed essendo le azioni rappresentazione di una frazione del capitale sociale, questo comporta un aumento del valore nominale delle azioni o un'emissione di nuove azioni. Nel caso ne vengano emesse di nuove, queste andranno distribuite gratuitamente e proporzionalmente a tutti i soci in base alle azioni già possedute.

- AUMENTO A PAGAMENTO (AUMENTO REALE). L'aumento del capitale a pagamento è realizzato tramite nuovi conferimenti dei soci. Non solo il capitale sociale aumenta, ma aumenta anche il capitale netto lasciando invariate tutte le riserve. Ciò comporta necessariamente la sottoscrizione di nuove azioni da parte dei soci.

Art. 2438 l'aumento di capitale può essere eseguito solo se le azioni in precedenza emesse sono state interamente liberate. Se violata questa disposizione, gli amministratori, sono solidalmente responsabili verso i soci e i terzi per i danni.

Art. 2439 l’aumento di capitale deve essere sottoscritto con versamento di almeno 25% del capitale sottoscritto e per l'intero ammontare del sovrapprezzo. Se entro il termine stabilito dalla delibera non è stato sottoscritto tutto l'aumento di capitale deliberato, l'aumento di capitale è effettuato per il solo valore sottoscritto se la delibera lo prevede (aumento scindibile) altrimenti non ha luogo.

Art. 2444 l’aumento reale di capitale comporta che gli amministratori nei 30 giorni successivi all'avvenuta sottoscrizione debbano depositare c/o il registro delle imprese un'attestazione che l'aumento del capitale è stato effettuato. Solo all'avvenuta iscrizione è possibile menzionare negli atti della società l'avvenuto aumento del capitale sociale. Tale pubblicità ha quindi efficacia verso i terzi con valore di pubblicità dichiarativa.

Art. 2440 l’aumento di capitale con conferimenti in natura o crediti può avvenire solo se è espressamente previsto in sede di delibera altrimenti è effettuato in denaro. Per i conferimenti in natura o crediti si applicano anche le norme relative all'obbligo di stima.

IL DIRITTO DI OPZIONE

Art. 2441 le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in relazione al numero di azioni possedute. (Una funzione è quella di mantenere inalterate le quote di partecipazione alla società dei vari soci.)

Il titolare del diritto di opzione che non vuole sottoscrivere le nuove azioni può alienare il suo diritto ad altri, infatti se deliberato l'aumento di capitale nominale a valore di 100 mentre il valore reale è 180 il socio cederà un diritto che consente ad un terzo di acquistare a 100 qualcosa che vale 180. Quindi il diritto di opzione ha un suo valore economico intrinseco.

L'offerta di opzione deve essere depositata c/o il registro delle imprese con un termine di 30 giorni entro cui aderire, scaduto il termine è possibile vendere le azioni al mercato. Una volta scaduto il termine per il diritto di opzione è però riservato agli altri titolari del diritto di opzione un diritto di prelazione sulle azioni rimaste inoptate.

Il diritto di opzione può essere escluso: ▪ quando l'interesse della società lo esige (es. è interesse della società il collocamento delle azioni c/o un terzo) ▪ quando l'ingresso di un terzo avviene con il conferimento di un bene in natura necessario alla società es. conferimento di un brevetto ▪ nel caso di aumento di capitale per l'emissione di azioni riservate ai dipendenti, in questo caso il diritto di opzione può essere escluso per l'ammontare di 1/4 delle azioni di nuova emissione Nel caso di esclusione del diritto di opzione derivato da un conferimento in natura, gli amministratori devono depositare una relazione in cui spiegano le ragioni dell'esclusione del diritto di opzione ed i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione delle azioni che non deve essere inferiore al valore patrimoniale (non è permessa l’emissione delle azioni al solo valore nominale ma deve essere considerato tutto il valore patrimoniale della società e se si tratta di società quotate deve essere considerato anche il valore di mercato delle azioni. Sul valore nominale delle azioni deve quindi essere previsto anche un sovrapprezzo).

RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE

Art.2445 RIDUZIONE REALE DEL CAPITALE SOCIALE. La riduzione del capitale sociale può avvenire sia tramite la liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante ritiro e rimborso delle azioni ai soci. La riduzione del capitale sociale deve avvenire nei limiti del capitale sociale minimo previsto per legge rispettando anche il rapporto “capitale netto-obbligazioni” (le obbligazioni emesse non possono essere > al doppio del cap. sociale + riserve legali e riserve disponibili), nonché rispettando il limite previsto per le azioni proprie possedute dalla società che ricorre il capitale di rischio (