Introduction :

Le droit du travail s'est constitué en matière autonome dès que le travail subordonné s'est distingué du travail indépendant et s'est doté de règles propres. Il y a eu un passage du contrat de louage régi par le code civil au contrat de travail régi par le code du travail. Le droit du travail ne s'est réellement développé qu'à partir du jour où à côté des relations individuelles ce sont ajoutées des relations collectives de travail.

Les relations individuelles lient un travailleur à son employeur cad que le salarié se place sous l'autorité de l'employeur en contrepartie d'une rémunération.

Les relations collectives du travail sont marquées par l'apparition des syndicats, les négociations collectives et le développement du droit de grève.

I- Le contexte économique

Le droit du travail a pour objet le salariat. La vie professionnelle et les moyens de subsistance de la majeure partie des travailleurs sont concernés. Le droit du travail participe de la vie économique. A ce titre, il est confronté aux discours des sciences économiques. Or, le plus souvent, le droit du travail y est présenté comme un coût, il serait anti-économique. Cette vision résulte d'un discours simpliste qui oppose le droit du travail à l'efficacité économique.

A l'inverse, il peut être soutenu que le droit du travail peut avoir une utilité économique.

A) Le discours simpliste de l'opposition entre le droit du travail et l'efficacité économique

Une vision économique relativement dominante et simple. Selon cette vision, les règles du droit du travail impliquent des coûts pour l'(E) :

Le salaire minimum, les congés payés, le taux majoré des heures supplémentaire, respect des règles d'hygiènes et de sécurité, temps passés à la négociation collective...

A l'opposé, les faibles salaires, la dureté des conditions de travail et l’absence de syndicat seraient des gains.

Au regard de la compétition économique mondiale, il serait même des avantages. Apparaît alors le spectre de la délocalisation permettant des produits bons marché issu de pays doté d'un droit du travail beaucoup moins protecteur des salariés. Il en résulterait alors une fuite des capitaux et des emplois vers ces pays. On s'enferme alors dans une alternative terrible avec ce discours. Un partisan de la mondialisation des échanges devrait nécessairement combattre le droit du travail national voire européen pour maximiser ses bénéfices.

A l'opposé, un défenseur des acquis sociaux, se devrait combattre la libéralisation des échanges pour tenter de réhabiliter un certain protectionnisme. Il faut dépasser cette vision assez pessimiste pour s'apercevoir que le droit du travail ne présente pas qu'un coût pour les (E). Il peut aussi être source de gain.

B) L'utilité économique du droit du travail

Les règles du droit du travail n'ont pas une utilité éthique ou sociale. Elles peuvent être source de gain. Ainsi, depuis le 19ème siècle, il est acquis que les normes d'hygiène et de sécurité accroissent la qualité de la main d’œuvre. De même, l'interdiction du droit du travail des enfants favorise leur scolarisation ce qui améliore leur qualification lorsqu'ils deviennent des travailleurs. Quand on fait travailler les enfants, souvent il faut des tâches simples et peu rémunérées. Ce sont ces tâches qui sont le plus affectées par les progrès de la mécanisation. A moyen-long terme, le travail des enfants ne permet pas de développer la croissance.

Le droit du travail est aussi lié à l'égalité des sexes entre les hommes et les femmes dans les (E). En effet, la main d’œuvre ne se limite plus qu'aux hommes. Par ailleurs, la négociation collective et la représentation du personnel améliore le dialogue au sein de l'(E). Elles évitent ou au moins elles limitent les relations d'affrontement. Ceci restreint les risques de démotivation et d'absentéisme. Les débats politique et idéologique ont des incidences sur le droit du travail. En droit du travail, les tendances qui s'affrontent sont celle qui privilégient la protection des employeurs et celle qui recherchent la protection des salariés.

II- Le domaine du droit du travail

Le droit du travail a pour domaine l'activité accomplie sous la subordination d'autrui. L'application du droit du travail est ainsi conditionnée par un acte : le contrat de travail.
Le critère principal d'identification du contrat de travail est l'existence d'un rapport de subordination entre les parties d'un côté l'employeur, de l'autre le salarié.
En principe, ce droit concerne les (E) privées. Néanmoins, la matière irrigue également le secteur public de l'emploi.

D'une part le code du travail indique à plusieurs reprises que ces dispositions sont applicables aux personnels des personnes publiques employés dans les conditions de droit privés. Prévu par l'article L.III-I du code de travail ainsi qu'au établissement public à caractère industriel et commercial. L.2311-1C.Trav.
D'autre part, le conseil d'état n'hésite pas à appliquer aux bénéfices des agents publics contractuels des principes généraux du droit du travail. (ex : décision du 16 décembre 1973 pour la protection de la maternité ; ex : décision du 1 juillet 1988, c'est l'interdiction des sanctions pécuniaires).

Le droit du travail est souvent présenté comme une matière autonome. Toutefois, il ne régit pas à lui seul l'ensemble des situations nés des relations entre les employeurs et les salariés. Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats A.L1221-1C.trav. Le consentement ne doit pas être viciée par l'erreur, le dol ou la violence. Le contrat doit avoir un objet licite et certain et une cause licite.
Au delà des droits communs des contrats, la chambre sociale de la cour de cassation se refère fréquemment aux dispositions du code civil pour apprécier la validité des mesures adopté par des employeurs. Au visa de l'Article 6 du code civil, elle a annulé une convention présentant un caractère discriminatoire.

Le droit civil n'est pas le seul a s'immiscer dans les relations de travail. De nombreux droit sociaux ont une valeur constitutionnelle.
Le droit administratif est mis en œuvre lorsque l'administration du travail intervient à l'occasion de décision de l'employeur. (ex : quand il y a un licenciement d'un salarié protégé) .
Le droit pénal sanctionne les infractions prévues par le code du travail. (travail dissimulé et les discrimination)
Le droit commercial peut aussi intervenir pour régler le sort des (E) en difficultés.
Le droit de la propriété intellectuelle réglemente les créations de salarié.
Le droit de la sécurité sociale est inséparable du droit du travail.

Le droit du travail s'imprègne ainsi de ces nombreux contacts avec les autres branches du droit.
TITRE 1 : LES RELATIONS INDIVIDUELLES DU TRAVAIL

Chapitre 1 : Les sources du droit du travail

Le droit du travail se caractérise par une grande diversité de ses sources. Il connaît également des règles particulières relatives à l'articulation de ses différentes sources.

Pyramide : constitution/Droit de l'UE et le droit européen/Titre internationaux/loi/Règlement/jurisprudence/actes juridiques et contrat : ne fonctionne pas en droit du travail

Section 1 : Les sources supranationales

I- Les sources international

A) Les traités internationaux

En majorité avec des états non-européen, la France a conclue de nombreux traités bilatéraux où multilatéraux dans le domaine social. Il vise principalement les conditions d'accès au travail et l’octroi de droit en matière de protection social et de sécurité sociale.

D'un côté il s'agit d'organiser les conditions de libre circulation des travailleurs entre les états. (Ex : accord franco-marocain du 9 octobre 1987 en matière de séjour et d'emploi).
D'un autre côté, il s'agit d'assurer l'importation où l'exportation de certaines prestations sociales (ex : convention générale du 8 mai 1967, de sécurité sociale entre le gouvernement de la république française et le gouvernement de la république malgache).

B) L'organisation international du travail (OIT)

La création de l'OIT est étroitement liée à la recherche de paix universelle laquelle ne peut être fondée que sur la justice sociale au terme du préambule de la constitution de l'OIT.
Les buts et objectifs de l'OIT ont été définis plus précisément lors de la conférence internationale du travail réuni à Philadelphie en 1944 durant laquelle a été adoptée la déclaration de Philadelphie qui a été annexée a la constitution de l'OIT.
En 1946, l'OIT devient l'institution spécialisé sur les questions sociales au sein de l'organisation des nations-Unis nouvellement crées.
L'OIT a une activité normative. La constitution de l'OIT et la déclaration de Philadelphie de 1944 renferment des normes fondamentales qui s'imposent aux états. (ex : l'interdiction du travail forcé, Le droit à la négociation collective, la protection de l'enfance et de la maternité, l'égalité professionnelle...).
Au delà des textes fondateurs, les conventions de l'OIT sont les instruments de base du droit international du travail. L'activité normative de l'organisation prend également la forme de recommandations et de résolutions. Depuis sa création, l'OIT a élaboré plus de 180 conventions couvrant l'ensemble des domaines du droit du travail et de la sécurité sociale. (ex : convention sur la liberté syndicale et la protection du droit syndicale) Elles produisent leur effets après ratification par les états.

II- Les sources européennes

Il y a deux Europe : l'union-européenne et le conseil de l’Europe.

A) La convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (CESDH)

La CESDH a été adopté le 4NOV 1950. Elle n'a été ratifiée en France qu'en 1973. La CEDH n'est pas spécialement consacré au droit des travailleurs. Seul deux articles y sont relatifs Article 4 qui prohibe le travail forcé et l'article 11 qui garantie la liberté syndicale.
La cour européenne des droit de l'homme est chargée de veiller aux respects de la convention de la CESDH. La CEDH a rendu d'important arrêt sur le fondement de l'A. 11 de la convention en reconnaissant notamment le droit de grève. La possibilité offerte aux particuliers d'agir contre un etat en cas de violation de la convention augmente encore le rôle de la CEDH.

La CEDH en a profité pour faire preuve d'audace dans les litiges du droit du travail pour lesquels elle a décliné des textes à vocation générale. Tel est le cas de l'article 8 de la convention relative au respect de la vie privée. Elle l'a fait dans un arrêt du 3AVRIL2007 COPLAND contre le Royaume-uni. Dans cette affaire, la convention a conclu une violation de l'article 8 car l'assistant personnel du principal d'un collège public avait constaté la surveillance pendant plusieurs mois de son téléphone, de ses courriers électroniques et de son utilisation d'Internet pendant son travail.

Dans l'ordre interne, les dispositions de la convention sont directement appliquées par les juges français. Ainsi, la cour de cassation a jugé au visa de l'article 8 de la CESDH que toute personne a droit au respect de son domicile, le libre choix du domicile personnel et familial est l'un des attributs de ce droit. Une restriction de cette liberté par l'employeur n'est valable qu'à la condition d'être indispensable à la protection des intérêts légitime de l'(E) et proportionné au but recherché. Arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 12JANVIER1999.

La cour de cassation a aussi jugé que l'employeur ne peut pas prendre connaissance seul des courriers électroniques personnels émis où reçu par un salarié sur son lieux de travail même si l'outil informatique n'a été confié que pour un usage strictement professionnel. Arrêt Cass. Sociale du 2OCTOBRE2001.

B) Le droit de l'union européenne

En l’état du droit positif, les compétences de l'UE en droit du travail sont limitées. En principe les règlements européens ne peuvent pas régir le droit du travail. Les traités de l'UE ne confèrent cette compétence qu'aux directives. Celle-ci sont adoptés par le conseil de l'UE sur proposition de la commission européenne après avis ou accord du parlement européen. Les directives ne font que fixer des résultats a atteindre par les etats membres de l'UE. Elles leur laissent le choix quand à la forme et aux moyens pour y parvenir.
Il y a directive du 14OCTOBRE1991 relative à l'obligation de l'employeur d'informer le travailleur des conditions applicables à la relation du travail. Directive du 19NOVEMBRE2008 relative au travail intérimaire.

Section 2 : Les sources nationales étatique

I- Le droit constitutionnel social

Doté d'une valeur constitutionnelle, le préambule de la constitution du 4 OCTOBRE 1958 se réfère au préambule de la constitution du 27 OCTOBRE 1946 et à la déclaration des droits de l'homme et du citoyens du 26 AOUT 1789 décision du conseil constitutionnel du 16 JUILLET 1971.
Le préambule de la constitution de 1946 énumère des principes particulièrement nécessaire à notre temps. Parmi ces principes, il y a l'égalité entre les hommes et les femmes (paragraphe 3), le droit d'obtenir un emploi (P.5), le principe de non-discrimination en raison des origines, opinions ou croyances.(P.5) Il y a également le droit syndicale (P.6), le droit de grève (P.7), le droit de tout travailleurs de participer par l'intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail (P.8).
Quand à la DDHC de 1789 ; elle fonde le principe d'égalité (article 1). Le principe de non-discrimination en raison de ses opinions (article 10) et celui de la liberté d'entreprendre (article 4).
L'ensemble de ses principes s'impose aux pouvoirs législatifs et réglementaire dans l'élaboration du droit du travail.

II- Les lois et les règlements

A) La répartition entre le domaine législatif et le domaine réglementaire

Selon l'Art. 34 de la constitution de 1958, la loi « détermine les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ».
L'arti. 37 de la constitution précise que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ».
De cette répartition, il résulte que le droit du travail devrait être normalement principalement le fruit du pouvoir réglementaire. Pour autant, la frontière entre ses deux domaines est difficile à tracer.
D'un côté, la notion de principe fondamentaux est largement entendu par le conseil constitutionnel.
De l'autre côté, le pouvoir réglementaire n'hésite pas a intervenir dans le domaine législatif notamment par la loi des ordonnances de l'arti.38 de la convention.

B) Une plus grande implication des partenaires sociaux

Introduit dans le code du travail, par une loi du 31 JANVIER 2007 l'arti.L.I C.Trav dispose : « tout projet de réforme envisagé par le gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collective du travail, l'emploi et l'information professionnel et qui relève du champ de la négociation national et interprofessionnel fait l'objet d'une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d'employeur représentative au niveau national et interprofessionnel en vue de l'ouverture éventuelle d'une telle négociation ».

De récente réforme du droit du travail sont issu de ce processus. Exemple une loi du 25 juin 2008 portant rénovation du marché du travail et la transposition d'un accord national inter-professionnel du 11 janvier 2008.

La codification du droit du travail

L'essentiel des textes législatifs et réglementaires sont regroupés dans le code du travail. En réponse à l'objectif de valeur constitutionnel d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Une loi du 9 décembre 2004 a confié au gouvernement la mission de procéder à la re codification du code du travail par voie d'ordonnance. Mener à droit constant, cette re codification a été ratifié par une loi du 21 janvier 2008. Le nouveau code du travail est entré en vigueur après la publication de la partie réglementaire le 1 mai 2008.

Section 3 : Les sources négociées du droit du travail

I- Le contrat de travail
La qualification de contrat de travail conditionne l'application du droit de travail et la compétence de la juridiction prud’homale.
Trois éléments participe à la qualification de travail : il faut une prestation de travail, une rémunération et un lien de subordination juridique. Ces trois conditions sont cumulatives. La Cour de cassation considère que le lien de subordination est un critère décisif.

En l'application de l'article L.221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis au règle du droit commun. Il peut être établit selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter. Le contrat de travail est marqué par le principe du consensualisme. En principe l'employeur et le salarié sont libre d'aménager le contenu de leur relation de travail et de définir l'étendue de leur obligations réciproques. Le cas échéant, le juge apprécie la validité des engagements contractés au regard de la bonne foi contractuelle (A.1134 du code civil et A.L1222-1 du code du travail) et du principe de proportionnalité (A.L.1121-1 du code du travail).

Néanmoins, assez souvent, le contrat de travail est un contrat d'adhésion. Le salarié adhère aux clauses du contrat telles qu'elles ont été rédigées au préalable par l'employeur. Au délà de ce qui peut être convenu par les parties, la jurisprudence a décelé dans le contrat de travail un certain nombre de droits et d'obligations qui doivent être respectés même si il ne figurent pas expressivement dans le contrat de travail. Sur le fondement de l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, la cour de cassation a affirmé que l'employeur est tenu envers son salarié d'une obligation de sécurité de résultat. (rappelé par un arrêt pécuniaire de la Cour de cassation du 24 juin 2005).
L'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi sert également de fondement à l'obligation de loyauté du salarié laquelle lui interdit notamment de se livrer à des actes de concurrence déloyale (arrêt chambre sociale de la cour de cassation du 30 mars 2005).
Cette obligation de loyauté constitue aussi une limite à la liberté d'expression du salarié. (arrêt sociale de la cour de cassation du 29 avril 2009)

II- Les conventions et accords collectifs de travail

Depuis les années 1980, la négociation collective fait partie des outils privilégié par les pouvoirs publics dans l'élaboration de la norme sociale. Obligation et incitation à la négociation ce sont succédés encourageant ainsi l'autonomie des partenaires sociaux dans la perspective d'un dialogue social plus efficace.
La convention de l'accord collectif de travail est un acte normatif négocié entre un employeur ou un groupement d'employeur et une ou plusieurs organisation(s) syndicale(s) représentatif de salarié en vue de fixer en commun les conditions d'emploi et de travail ainsi que les garanties sociales.

La convention collectif à vocation a traiter de l'ensemble de ces matières, inversement, l'accord collectif ne traite que d'un ou plusieurs sujet(s) déterminé(s) dans cet ensemble. Posé par l'article L.221-2 du code de travail.
Au niveau inter-professionnel, seul des accords collectifs peuvent être conclue. Prévue par l'article L.2232-1 du code de travail.
Les accords nationaux inter-professionnel sont généralement conçu comme des outils au service de la loi. Ils peuvent avoir trois utilités : remplacer la loi dans un sens plus favorable, peuvent en définir les modalités d'application et peuvent servir de commission de réflexion en vue de l'élaboration de la loi.

La branche est historiquement le niveau traditionnel de la négociation collective. L'objectif d'une convention et collectif de branche est d'adapter à l'échelon du secteur d'activité les dispositions légales et réglementaires ainsi que d'assurer aux travailleurs une protection minimal unifiée.

Depuis les années 1980 l'(E) est devenue le niveau privilégié de la négociation collective. Ce cadre de négociation permet d'assurer la concordance entre le niveau d'élaboration et le niveau d'application de la norme sociale.
La convention ou l'accord d'établissement constitue l'étape ultime de décentralisation de la négociation.

A la suite de la jurisprudence, une loi du 4 mai 2004 a reconnue la validité des accords collectif de groupe. Ils permettent l'harmonisation des règles conventionnelles applicables aux différentes (E) du groupe.

Section 4 : Les normes d'origine patronales

En sa qualité de chef d'(E), l'employeur se doit reconnaître un véritable pouvoir normatif. Celui-ci s'exprime principalement par l'élaboration du règlement intérieur. D'autres manifestations de volonté de l'employeur ont également une valeur normative qui a été reconnu par la loi et la jurisprudence. (Exemple : l'usage et l'engagement unilatéral).

I- Le règlement intérieur

A) La notion de règlement intérieur

Le règlement intérieur est obligatoire dans les (E) d'au moins 20 salariés. (Article L.1311-2 du code du travail). C'est un document écrit, par lequel l'employeur fixe les règles relatives à l'hygiène, la sécurité et la discipline dans l'(E). (Article L.1321-1 du code du travail). Il indique aussi les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés en matière disciplinaire et celle relative aux harcèlement morale et sexuel (Article L.1321-2 du code du travail).
Dans l'élaboration du règlement intérieur, l'employeur doit respecter les principes de proportionnalité et de non-discrimination. Il ne peut pas prévoir des dispositions contraires aux lois et règlements ou aux conventions et accords collectifs applicable dans l'(E). (Article L.1321-3 du code du travail).

La jurisprudence a précisé que le règlement intérieur s'impose à tout les membres du personnel comme au chef d'(E) dès lors qu'il est régulièrement prit. Il constitue un acte réglementaire de droit privé. (Cass.Soc du 25 septembre 1991).

B) Le contrôle du règlement intérieur (RI)

Le RI est soumis au contrôle de l'inspection du travail qui peut exiger du retrait ou la modification des dispositions qu'elle considère illégale. (Article L.1322-1 du code du travail).
Les juridictions civiles sont également appelées à exercer un contrôle sur la légalité du RI. D'abord, la validité du RI ou d'une de ces clauses peut être contester à titre principale devant le tribunal de grande instance. En vertus tu titre de séparation du travail, si l'inspecteur du travail ne s'est pas prononcé sur sa validité, le juge peut annuler le règlement ou une de ces clauses qu'il considère illicite. C'est un arrêt du 16 septembre 1992, chambre social de la cassation. Ensuite, de manière incidente, A.L.1322-4 du code du travail permet au conseil de prud’homme, à l'occasion d'un litige individuel portant sur la validité d'une sanction disciplinaire, d'écarter l'application d'une clause du RI qu'il estimerais illicite. Mais, le jugement n'affecte pas l'existence du règlement ou de la clause écarté. Toutefois, une copie du jugement doit être communiqué au représentant du personnel et à l'inspection du travail qui sera incité à ré-examiner le RI.

II- L'usage

A) La notion d'usage

Définition - Les usages sont des pratiques patronales, habituellement suivies par un ou plusieurs employeurs, qui visent à accorder un avantage déterminé à l'ensemble ou à une partie de leurs salariés.

Usages professionnels et régionaux - Le Code du travail renvoie parfois aux "usages pratiqués dans la localité ou la profession" (À propos du préavis de licenciement, C. trav., art. L. 1234-1. À propos du contrat à durée déterminée d'usage, C. trav., art. L. 1242-2). Cette catégorie regroupe des pratiques suivies par plusieurs employeurs qui, soit exercent la même activité, soit se situent dans un même secteur géographique. Ces usages procèdent ainsi d'une volonté collective (Cass. soc., 27 janv. 1999).
À l'inverse, l'usage d'entreprise résulte d'une pratique instituée ou acceptée de manière unilatérale par un employeur dans une entreprise donnée.

B) Les conditions d'existence de l'usage

Il appartient au salarié d'établir la preuve de l'usage qu'il invoque (Cass. soc., 20 févr. 2007). Pour la Cour de cassation, la pratique doit répondre à des caractères de généralité, constance et fixité (Cass. soc., 28 févr. 2006).

La généralité signifie que la pratique doit bénéficier à l'ensemble des salariés de l'entreprise ou, tout au moins, à une catégorie déterminée de salariés.

La constance implique le renouvellement de la pratique dans des conditions identiques.
Quant à la fixité, elle nécessite une pratique répondant à des règles précises qui ne dépendent pas de la volonté discrétionnaire de l'employeur.

Par ailleurs, la Cour de cassation considère que la simple tolérance de l'employeur ne suffit pas pour établir l'usage (Cass. soc., 21 déc. 2006). De même, l'erreur de l'employeur exclut qu’il existe un usage (Cass. soc., 10 mai 1979 : Bull. civ. 1979, V, n° 408).

La jurisprudence accorde à l'usage un caractère obligatoire qui s'impose à l'employeur. Il s'agit d'une source de droit autonome qui ne s'incorpore pas au contrat de travail, sauf contractualisation expresse (Cass. soc., 28 mars 2007). Néanmoins, il est transmis au nouvel employeur en cas de transfert d'entreprise au sens de l'article L. 1224-1 du Code du travail (Cass. soc., 3 déc. 2003).

La dénonciation de l'usage

L'usage s'impose à l'employeur jusqu'à sa dénonciation. Celle-ci suppose une information des représentants du personnel, une information personnelle de chacun des salariés concernés par l'avantage et le respect d'un préavis suffisant pour permettre des négociations. Un usage irrégulièrement dénoncé demeure en vigueur et les salariés peuvent réclamer l'avantage résultant de cet usage jusqu'à la dénonciation régulière de celui-ci ou jusqu’à la conclusion d'un accord d'entreprise ayant le même objet (Cass. soc., 27 mars 2008).

III- L'engagement unilatéral

Définition - L'engagement unilatéral est un acte par lequel l'employeur s'engage à accorder un avantage déterminé à un ou plusieurs salariés de l'entreprise. Le domaine de l'engagement unilatéral est particulièrement vaste. Il peut résulter de documents internes de l'entreprise (notes de service, circulaires internes, guides du personnel...), d'un plan de sauvegarde de l'emploi, de décisions prises par l'employeur à l'issue d'une négociation d'entreprise qui n'a pas aboutie (C. trav., art. L. 2242-4), d'accords atypiques (c'est-à-dire conclus avec des personnes n'ayant pas qualité pour négocier un accord collectif), etc. À la différence de l'usage qui suppose une pratique constante, fixe et générale, la seule expression de volonté de l'employeur suffit à caractériser l'engagement unilatéral (V. Cass. soc., 18 nov. 1998).

Portée normative - La Cour de cassation reconnaît à l'engagement unilatéral la même portée qu'à l'usage. Il constitue une source d'obligation pour l'employeur qui ne s'incorpore pas au contrat de travail, mais qui est maintenue en cas de transfert d'entreprise (Cass. soc., 25 sept. 2007).

Dénonciation - La Cour de cassation applique le même régime de dénonciation en matière d'usage ou d'engagement unilatéral de l'employeur. Toutefois, l'employeur ne peut pas revenir sur un engagement pris pour une durée déterminée ou d’un engagement à exécution instantanée (Cass. soc., 16 déc. 1998).

Section 5 : L'articulation des sources de droit du travail

Plusieurs principes hiérarchiques permettent d'organiser l'articulation des sources du droit du travail. Quant aux sources conventionnelles, pour déterminer la hiérarchie entre elles, il existe un régime d'articulation qui leur est propre.

I- Les principes hiérarchiques

A) Les principes généraux

La distinction entre l’ordre juridique interne et les textes internationaux

Ordre juridique interne - L'ordonnancement des sources du droit du travail obéit aux règles qui fondent le système juridique français. Ainsi, dans l'ordre interne, la Constitution domine l'ensemble des sources d'origine légale, réglementaire, jurisprudentielle et professionnelle.

Engagements internationaux - Aux termes de l'article 55 de la Constitution : "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord, de son application par l'autre partie". En application de ce texte, la Cour de cassation comme le Conseil d'État considèrent que la norme internationale s'impose à la loi que celle-ci soit antérieure ou postérieure (Cass. ch. mixte, 24 mai 1975 - CE ass., 20 oct. 1989).

L’incidence des règles d’ordre public

Ordre public - Les règles d'ordre public sont celles auxquelles nul ne peut déroger parce qu'elles répondent à des impératifs liés à l'organisation de la vie en société (C. civ., art. 6). Nombreuses sont les règles du droit du travail qui présentent ce caractère d'ordre public car elles garantissent aux travailleurs des droits minimaux qui ne peuvent être ni supprimés, ni réduits. Ainsi l'article L. 2251-1 du Code du travail prévoit qu'une convention ou un accord collectif ne peut pas "déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public".
La Cour de cassation veille au respect des dispositions d'ordre public du droit du travail (V. not. à propos d'une clause prévoyant une indemnité de licenciement moins avantageuse que l'indemnité légale, Cass. soc., 14 févr. 1980 ou à propos d'une clause relative à l'indemnisation du travail le 1er mai, Cass. soc., 30 nov. 2004).

Dans un avis du 22 mars 1973, le Conseil d'État a rappelé le caractère d'ordre public des règles de droit du travail en estimant qu'une convention collective ne saurait légalement déroger, ni aux dispositions qui, par les P a g e | 4 termes mêmes, présentent un caractère impératif, ni aux principes fondamentaux énoncés dans la Constitution ou aux règles de droit interne - ou, le cas échéant, international -, lorsque ces principes ou règles débordent le domaine du droit du travail ou intéressent des avantages ou garanties échappant, par leur nature, aux rapports conventionnels" (CE avis, 22 mars 1973).

B) Le principe de faveur

L’émergence du principe de faveur liée à l’ordre public social

Dans l’avis du 22 mars 1973 précité, le Conseil d'État a estimé que "les dispositions législatives ou réglementaires prises dans le domaine du droit du travail présentent un caractère d'ordre public en tant qu'elles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux, lesquels ne peuvent en aucun cas être supprimés ou réduits, mais ne font pas obstacle à ce que ces garanties ou avantages soient accrus".

En d'autres termes, ce qui est nommé couramment "ordre public social" est un principe qui conditionne la validité des sources en droit du travail : une norme de rang inférieur ne peut aménager une norme qui lui est supérieure que dans un sens plus favorable.

Le Code du travail consacre ce principe dans les rapports entre la loi et les accords collectifs à l'article L. 2251-1 : "Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d'ordre public".

Principe de faveur - Qualifié de "principe fondamental en droit du travail" par la Cour de cassation, le principe de faveur signifie qu'en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application" (Cass. soc., 17 juill. 1996).

Comment apprécier la norme la plus favorable ? Plusieurs méthodes de comparaison des normes en concours ont été proposées.

La première consiste en une appréciation objective en considération de l'ensemble des salariés. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que "la détermination du régime le plus favorable doit résulter d'une appréciation tenant compte des intérêts de l'ensemble des salariés et non de tel ou tels d'entre eux" (Cass. soc., 19 févr. 1997). Une seconde analyse reposant sur une appréciation subjective des avantages a parfois été préférée (Cass. soc, 11 oct. 1994 - Cass. soc., 26 oct. 1999).

De manière générale, la Cour de cassation retient que la comparaison doit se faire par "ensembles d'avantages se rapportant à un même objet ou à une même cause" (Cass. soc., 7 mai 2003).

Désormais, pour déterminer le texte le plus favorable, la comparaison s'opère globalement pour l'ensemble des salariés et non salarié par salarié (Cass. soc. 18 janv. 2000).
Sauf clause contraire, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne se cumulent pas, le plus favorable d'entre eux devant seul être accordé (Cass. ass. plén., 24 oct. 2008).
A contrario, si les textes conventionnels n'ont pas le même objet, les salariés peuvent prétendre à une application distributive de ces textes, chacun s'appliquant sur les points où il est le plus favorable.

Exemples

L'avantage prévu par une convention collective locale (en l'espèce une majoration d'indemnité de licenciement), à une époque où la convention collective nationale alors applicable ne contenait aucune disposition sur ce point, n'est pas cumulable avec celui ajouté ultérieurement, pour le même cas, par la nouvelle convention nationale. Seul le plus avantageux pour les salariés doit être accordé (Cass. soc. 3 juin 1982, Cass. soc., 14 nov. 1985).

Inversement, il y a lieu d'appliquer simultanément l'allocation complémentaire de vacances prévue par la convention collective de branche plus favorable que la prime de vacances stipulée dans l'accord d'entreprise et le 13e mois institué par accord d'entreprise. En effet, l'allocation complémentaire de vacances et le 13e mois, même payables en deux fractions, n'ont pas le même objet (Cass. soc. 24 juin 1992).

Les dérogations au principe de faveur

Selon le Conseil constitutionnel, le principe de faveur "constitue un principe fondamental du droit du travail au sens de l'article 34 de la Constitution, dont il appartient au législateur de déterminer le contenu et la portée". Par conséquent, ce dernier peut autoriser une convention collective à déroger à la loi dans un sens moins favorable (Décision du Conseil constitutionnel du 29 avril 2004).

Des accords collectifs dérogatoires peuvent être conclus. Cette faculté reconnue au législateur contribue à l'affaiblissement du principe de l'ordre public social. De nombreuses brèches ont été ainsi ouvertes avec la reconnaissance des accords dérogatoires par l'ordonnance n° 82-41 du 13 janvier 1982. Initialement limitée au domaine de la durée du travail, la faculté de déroger à loi par la négociation collective est aujourd'hui largement reconnue.

Depuis une loi du 4 mai 2004, ces accords dérogatoires peuvent être conclus non seulement au niveau de la branche mais aussi à celui de l’entreprise ou encore à celui de l’établissement. Par exemple, l’article L. 1243-9 du code du travail l’autorise pour l’indemnité de fin de contrat d’un CDD. Dans ces hypothèses, la loi devient supplétive de la volonté des partenaires sociaux.

La hiérarchie des normes conventionnelles entre elles

A) L’articulation des normes conventionnelles entre elles

La loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 a consacré l'existence d'une hiérarchie des normes conventionnelles. Elle repose sur le pouvoir accordé aux accords de niveaux géographique ou professionnel plus élevé d'interdire aux accords de niveau moindre, spécialement un accord de branche, de déroger à tout ou partie de leurs dispositions (article L. 2252-1 du Code du travail). Les accords de niveau inférieur ne peuvent s'écarter des dispositions impératives de l’accord supérieur que dans un sens plus favorable aux salariés, dans le respect du principe de faveur (C. trav., art. L. 2252-1, al. 2).
Ainsi, il appartient désormais aux signataires d'un accord interprofessionnel de déterminer, clause par clause, la portée de leur accord par rapport aux accords de niveau inférieur. À défaut, l'accord revêt un caractère supplétif et les accords de niveau inférieur peuvent librement y déroger.

Néanmoins, la valeur hiérarchique des conventions et accords conclus avant l'entrée en vigueur de la loi du 4 mai 2004 est maintenue. Dès lors, en principe, des accords de niveau inférieur nouveaux ne peuvent déroger à des textes de niveau supérieur conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi.

Il existe aussi des règles, qui ne seront pas développées, pour régir les relations entre un accord de branche et un accord d’entreprise.

Il est simplement souligné que la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a amplifié le mouvement de décentralisation de la négociation collective en privilégiant l'accord d'entreprise à l'accord de branche en matière de durée du travail et d'aménagement du temps de travail. L'accord de branche n'est applicable qu'à défaut d'accord d'entreprise. Par conséquent, dans ces domaines, un accord d'entreprise peut déroger à l'accord de branche même si ce dernier l'interdit expressément (Décision du Conseil constitutionnel du 7 août 2008). C'est alors l'accord de branche qui revêt un caractère supplétif.

B) L’articulation entre normes conventionnelles et contrat de travail

Le principe est posé par l'article L. 2254-1 du Code du travail. Selon ce texte : "Lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables". Dès lors, les conventions et accords collectifs s’imposent au contrat de travail. Toutefois, en application du principe de faveur, le contrat de travail peut déroger à des conventions et accords collectifs lorsqu’il contient des stipulations plus favorables au salarié.

Le principe hiérarchique entre les normes conventionnelles et le contrat de travail

Il en résulte que dès son entrée en vigueur, la convention collective régit l'ensemble des contrats de travail en cours et à venir. Ainsi ses dispositions plus favorables se substituent de plein droit à celles des contrats de travail dans les entreprises relevant de son champ d'application (Cass. soc., 17 juill. 2001). L'application de la convention collective est donc automatique, sans autre condition que celle de son dépôt (Cass. soc., 19 nov. 1997). Elle emporte le droit pour les salariés d'en revendiquer les avantages, sans pouvoir y renoncer (Cass. soc., 30 mai 2000). En ce sens, la Cour de cassation a jugé que "la mise en œuvre d'un accord collectif dont les salariés tiennent leurs droits ne peut être subordonnée à la conclusion de contrats individuels de transaction" (Cass. soc., 5 avr. 2005).

L'effet impératif et automatique de la convention collective implique qu'en l'absence de stipulations contraires, la modification d'un avantage conventionnel s'impose au salarié sans qu'il puisse invoquer une modification de son contrat de travail (Cass. soc., 13 mars 2001).

La Cour précise enfin lorsque que lorsque la convention met à la charge du salarié des obligations particulières, elles ne s'imposent à lui, en l'absence de précisions dans le contrat de travail, qu'à la condition qu'il en ait été informé et mis en mesure d'en prendre connaissance. Mais le salarié dont le contrat de travail a été conclu avant l'entrée en vigueur de la convention collective ne peut se voir imposer aucune nouvelle obligation (Cass. soc., 27 juin 2002 ).

L’application du principe de faveur entre les normes conventionnelles et le contrat de travail
En application du principe de faveur, en cas de concours entre une norme conventionnelle et un contrat de travail, il convient d'appliquer la stipulation la plus favorable au salarié. Ainsi la clause d'une convention collective plus favorable se substitue de plein droit à celle du contrat de travail (Cass. soc., 20 févr. 1986). Une clause d'un contrat de travail, moins favorable au salarié que la convention collective, est donc nulle (Cass. soc., 30 mars 1995). À l’inverse, il est de jurisprudence constante que les clauses plus favorables du contrat de travail écartent celles moins favorables d'une convention collective (Cass. soc., 13 nov. 2001).

Chapitre 2 : les contrats de travail particuliers

Section 1 : Le contrat de travail a durée indéterminé (CDI)

Le principe today posé à l'article L.1221-2 code du travail est : « le contrat de travail est conclu pour une durée indéterminée »
Le CDI est le contrat de droit commun. Le CDD est donc une exception.

I- Les cas de recours aux CDD

Les CDD sont très encadrés : des cas de recours ou les CDD sont interdits et parfois c'est possible.

A) Les cas de recours interdits

Au terme de l'article L.1242-1 un CDD quelque soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normal et permanente de l'(E).
Par ailleurs, en principe il est également interdit de conclure un CDD dans certaines situation particulière.
Ces situations sont les suivantes :

Pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu à la suite d'un conflit collectif de travail (grève).

Pour effectuer certains travaux particulièrement dangereux figurant sur une liste établit par voie réglementaire.

C'est l'article L.1242-6C.Trav qui présente les situations différentes.

B) Les cas de recours autorisé

La liste des cas de recours autorisé est limitative. Elle est prévue par l'article L.1242-2C.Trav. L'employeur ne peut pas invoquer un autre motif de la liste parce qu'elle est limitative.
Par exemple, il ne peut pas invoquer la nécessite de recruter un salarié pour la durée du chantier. C'est un arrêt de la chambre social de la cour de cassation du 29 Octobre 1996. Ou pour réaliser un stage probatoire de qualification. (arrêt chambre social de la cour de cassation du 29 mi 1991)

Le motif invoqué par l'employeur fait foi pour l'avenir. Il ne peut pas en invoquer un autre en cas de litige. Dans ce paragraphe, seul les principaux cas de recours autorisé seront présentés.

1- Le remplacement d'un salarié ou d'un chef d'entreprise

Selon l'article L.1242-2 1°C.Trav un CDD peut être conclu pour remplacer un salarié dans différentes situations. Par exemple, en cas d'absence ou de suspension de son contrat de travail ou en cas d'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par CDI appelé à le remplacer.

L.1242-2 4°C.Trav ajoute qu'il est possible de conclure un CDD en cas de remplacement d'un chef d'(E) artisanale, industriel ou commercial ou en cas de remplacement d'une personne exerçant une profession libérale.

L.1242-2 5°C.Trav. fixe les règles pour le remplacement du chef d'une exploitation agricole par un salarié en CDD.

L'employeur peut conclure un contrat pour la durée connue de l'absence ou en fixant comme terme imprécis le retour du salarié. Dans ce dernier cas, le terme initial est reporté si l'absence se prolonge même si le motif de la nouvelle absence se distingue de celui de la première absence.

Les remplacements en cascade sont par ailleurs possible. Dans cette hypothèse, l'employeur affecte un salarié en CDI en remplacement du salarié absent. Il recrute alors un salarié en CDD pour remplacer le salarié en CDI qui remplace l'absent. (Arrêt de la chambre social de la cour de cassation du 16 juillet 1997).

Le CDD conclue ne peut être pourvue que pour remplacer un seul salarié. Si il y a plusieurs salariés absents, il faut conclure autant de CDD que de salariés absents.
Le recours au CDD de remplacement ne peut avoir ni pour effet, ni pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité permanente de l'(E). (Rappelé par un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 26 juin 2005 : des CDD ont été requalifié en CDI car il y a eu 104 CDD de remplacement conclu en 2 ans.)

2- L'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise

Ce motif de recours au CDD est fortement encadré. Ainsi, il est interdit de recourir à un CDD pour ce motif dans les 6 mois qui suive un licenciement pour motif économique. (Article L.1242-5C.Trav.) Cette interdiction concerne les postes concernaient par le licenciement écoomoique dans l'établissement.

Néanmoins, il existe des exceptions légales permettant de conclure des CDD même dans ces hypothèses. Tel est le cas lorsque la durée du contrat de travail n'est pas susceptible de renouvellement et n'excède pas 3 mois. Tel est aussi le cas lorsque le CDD est lié à la survenance dans l'(E) d'une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en œuvre de moyen quantitativement ou qualitativement exorbitant de ceux que l'(E) utilise ordinairement.

En cas d'accroissement naturelle de l'(E), c'est à l'employeur d'apporter la preuve de cet accroissement. (chambre social, cass du 1 2000 ) au risque d'une requalification du CDI en CDD, le juge vérifie que ce surcroît d'activité ne correspond pas à l'activité normal de l'(E). Cependant si le surcroît de l'(E) est caractérisé, l'employeur n'a pas l'obligation d'affecter le salarié recruter en CDD à des taches directement lié à ce surcroît. (arrêt du 18 février 2003).

3- Les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l'activité exercé et du caractère par nature temporaire de l'emploi pourvu

Deux conditions sont nécessaires :

La première tient au secteur d'activité, la seconde, à la nature temporaire de l'emploi pourvu
Le secteur d'activité : Cette notion, vise l'activité principale de l'(E) et non pas l'activité du salarié concerné. Les secteurs concernés sont limitativement énuméré par l'article D.1242-1C.Trav. (ex : les exploitations forestières, la réparation naval, le déménagement, l'enseignement, l'information, les activités d'enquêtes et de sondages et le montage et le démontage d'installation foraine) Le seul fait qu'un secteur d'activité figure dans cette liste, ne suffit pas à justifier pour tous les emplois de ce secteur le recours à un CDD d'usage.

La nature temporaire de l'emploi pourvu : Il doit être également d'usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison du caractère par nature de l'emploi concerné. Ceci nécessite l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi. Ainsi, la seule qualification conventionnelle de contrat d’extra ne caractérise pas qu'il puisse être conclu dans le secteur de l’hôtellerie- restauration pour tous poste est en toute circonstances un CDD d'usage. En outres, l'usage invoqué à l'appui d'un CDD dit être constant. Il doit être ancien, bien établit et admis comme tel dans la profession. Il ne peut en aucun cas résulter d'une simple décision ou d'une simple pratique d'un employeur. Par exemple, si il est d'usage dans l'activité théâtrale de conclure des CDD avec les acteurs tel n'est pas le cas des ouvreuses qui sont recrutées habituellement sous CDI. C'est à l'employeur qui se prévaut de l'usage d'en apporter la preuve. Il s'agit là d'une question de fait qui relève de la compétence exclusive du juge du fond. Ainsi, en l'absence de stipulations conventionnelles prévoyant le recours au CDD d'usage pour l'emploi de repasseur, l'employeur doit rapporter la preuve qu'il était d'usage constant dans l'hôtellerie de ne pas recourir à un CDI pour un tel emploi (Cass. soc., 20 sept. 2006).

En outre, pour être valable, le contrat doit être conclu pour une émission précise, un spectacle donné, un enseignement particulier, etc. selon le secteur et rester limité dans le temps. Cette limitation ne peut être appréciée qu'au cas par cas (selon le secteur, la nature du poste, etc.).
Relèvent du contrat d'usage :
- L'emploi d'un salarié embauché comme chargé de production afin de promouvoir une émission de télévision unique, le programme télévisuel étant soumis aux aléas d'accords à durée limitée passés avec des chaînes de télévision (Cass. soc., 5 déc. 2001) ;

- Les CDD successifs concluent entre une maison de production de disques et un artiste interprète dans le domaine de la phonographie (Cass. soc., 13 juin 2007).

Les CDD d’usage peuvent dépasser les durées supérieurs aux maxima légaux (Cass. soc., 28 octobre 1997).

II. Les conditions de forme de conclusion d’un CDD

La conclusion d’un CDD nécessite de respecter plusieurs conditions de forme.
Tout d’abord, Le CDD doit être obligatoirement passé par écrit et doit être transmis au salarié au plus tard 2 jours ouvrables après l’embauche (art. L. 1242-13 du code du travail).
Le défaut de signature entraîne la requalification du CDD en CDI (Cass. soc., 26 oct. 1999).
Ensuite, des mentions obligatoires doivent être respectées. La loi impose des mentions impératives (art. L. 1242-12 du code du travail). Par exemple, il convient de préciser que le CDD doit indiquer :

le motif précis du recours ;
- le terme ou la durée minimale ;
- la désignation du poste de travail ;
- l’intitulé de la convention collective applicable ;
- la durée de la période d’essai éventuellement prévue ;
- la rémunération ;
- le nom et la qualification du salarié remplacé, en cas de CDD de remplacement. Si cette condition n’est pas respectée, il y a une requalification automatique du CDD en CDI, même si le remplaçant connaissait le nom du remplacé (Cass. soc., 26 oct. 1999).
De manière générale, le non-respect de ces différentes règles de forme peut entraîner la requalification du CDD en CDI

La durée d’un CDD

A) Le terme initial

CDD avec un terme précis

L’article L. 1242-7 du Code du travail dispose qu’en principe le CDD doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion.
La durée maximale d’un CDD varie.

En principe, elle est de dix-huit mois, en comptant l’éventuel renouvellement du CDD (article L. 1242-8 al. 1 du code du travail). Cependant, il existe des exceptions.

D’un côté, la durée maximale d’un CDD ne peut pas excéder neuf mois en cas d’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par CDI ou lorsque le salarié est recruté pour réaliser des travaux urgents de sécurité (article L. 1242-8 al. 2 du code du travail).

D’un autre côté, la durée maximale peut atteindre 24 mois pour un contrat exécuté à l’étranger, en cas de départ définitif d’un salarié avant la suppression de son poste de travail, ou en cas de survenance d’une commande exceptionnelle qui nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux habituellement utilisés par l’entreprise (article L. 1242-8 al. 3 du code du travail).

L’arrivée du terme prévu met fin aux relations contractuelles (article L. 1243-5 du code du travail). Si le salarié est un salarié protégé alors l’employeur doit informer l’inspection du travail du terme et du non-renouvellement (ex : article L. 2412-4 du code du travail pour un membre du comité d’entreprise). Ceci permet de vérifier que le salarié n’est victime d’aucune discrimination.

2. CDD avec un terme imprécis

Dans certaines hypothèses, l’employeur peut ne pas indiquer avec précision le terme.
Ex : remplacement ou emplois à caractère saisonnier ou d’usage (article L. 1242-7 du code du travail).
Le contrat conclu sans terme précis droit indiquer une durée minimale et l’employeur doit en informer les institutions représentatives du personnel.

En cas de CDD de remplacement, le contrat prend fin en cas de retour du salarié ou si le salarié a été reconnu définitivement inapte (Cass. soc. 17 déc. 1997). Hors remplacement, le contrat prend fin en cas de la réalisation de l’événement.

B) Le renouvellement du CDD

Un CDD peut être renouvelé une seule fois, à condition que sa durée totale n’excède pas la durée maximale posée par la loi (article L. 1243-13 al. 1 et 2 du code du travail). Par exemple, un CDD de treize mois peut être renouvelé pour cinq mois, non pour treize mois.
En outre, le principe du renouvellement doit être prévu dans le contrat initial ou faire l’objet d’un avenant signé avant l’échéance du terme initialement prévu (article L. 1243-13 al. 3 du code du travail). Ainsi, une clause de renouvellement doit figurer dans le CDD lorsqu’il est conclu pour un terme précis (article L. 1242-12 du code du travail).
Cependant, les contrats d’usage ne sont soumis à aucune limite sauf en cas d’abus (Cass. soc. 23 janvier 2008).

C) Les incidents affectant la durée du contrat

La durée du contrat dépend d’un délai préfix. Le terme n’est donc pas affecté par les causes de suspension du contrat comme la maladie (article L. 1243-6 du code du travail).

Les Sanctions

Il existe deux catégories de sanctions. Les sanctions civiles avec spécialement la requalification en CDI (A) et des sanctions pénales (B).

A) La requalification en CDI

1. Les cas de requalification

Il existe de nombreux cas de requalifications des CDD en CDI. Ces cas de requalification sont énumérés par l’article L 1245-1 du Code du travail : « Est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6 à L. 1242-8, L. 1242-12, alinéa premier, L. 1243-11, alinéa premier, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4 ».
Il y a donc une requalification quand les règles les plus importantes ne sont pas respectées :
- Défaut d’un écrit (Cass. soc., 21 mai 1996) ;
- Défaut de l’une des mentions obligatoires ;
- Défaut de signature du salarié ;
- Défaut du motif de recours ;
- Non-respect du cas de recours indiqué dans le contrat de travail ;
- Non-respect de la durée maximum prévue par la loi ;
- Non-respect de la durée minimale si le terme est imprécis ;

- Non-respect des délais de carence en cas de succession de CDD sans renouvellement ;
- Non-respect des délais en cas de licenciement économique.
La requalification est de plein droit. Le salarié dont le contrat est requalifié cumule son ancienneté depuis le temps passé en CDD et conserve toutes les clauses antérieures.

2. La procédure de requalification

La procédure de requalification est édictée dans l’intérêt exclusif du salarié (Cass. soc., 10 juillet 2002) et ne saurait bénéficier à l’employeur (Cass. soc., 16 juillet 1987).
Le salarié doit la demander. Le juge ne peut pas procéder à la requalification d’office (Cass. soc., 7 mai 1996).
En théorie, il existe une procédure accélérée de requalification des CDD en CDI prévue par l’article L. 1245-2 al. 1 du code du travail. Le salarié est dispensé de conciliation. Il peut saisir directement le bureau de jugement. En théorie, le conseil de prud’hommes doit rendre son jugement dans le délai d’un mois suivant sa saisine.

3. L’indemnité de requalification

L’article L. 1245-2 al. 2 du code du travail prévoit une indemnité spéciale si le juge requalifie le CDD en CDI. Cette indemnité correspond à au moins un mois de salaire. Elle peut être majorée si le salarié subit un préjudice.

B) Les sanctions pénales

Aux termes de l’article L. 1248-1 du code du travail, le fait de conclure un contrat de travail à durée déterminée qui a pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, en méconnaissance de l'article L. 1242-1, est puni d'une amende de 3 750 euros.
La récidive est punie d'une amende de 7 500 euros et d'un emprisonnement de six mois.
Des peines similaires sont prévues, notamment, si un CDD n’est pas conclu pour l’un des cas de recours autorisés (article L. 1248-2 du code du travail) ou s’il est conclu pour l’un des cas interdits (article L. 1248-3 du code du travail) ou s’il est conclu sans indication du terme dès l’origine (article L. 1248-4 du code du travail). Plus généralement, ces sanctions pénales sont encourues si l’employeur ne respecte pas les règles de forme et celles relatives à la durée.

V. Les droits du salarié engagé en CDD

A) L’égalité de traitement

D’une part, l’ensemble des dispositions légales, conventionnelles ou résultant d’un usage, applicables aux salariés titulaires d’un CDI, à l’exception de celles relatives à la rupture du contrat de travail, s’appliquent au salarié travaillant sous CDD (article L. 1242-14 du code du travail).
D’autre part, la rémunération du salarié sous CDD ne peut être inférieure au montant de la rémunération que percevrait un salarié sous CDD à l’issue de la période d’essai de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions (article L. 1242-15 du code du travail).

B) L’indemnité de précarité

Selon l’article L. 1243-8 du code du travail, l’indemnité de précarité compense la cessation des relations contractuelles. Elle est de 10% de l’ensemble de la rémunération.
Sauf règle plus favorable, elle n’est pas due :

Si le salarié est embauché en CDI à l’issue du contrat ou si le salarié a refusé de poursuivre en CDI ;

pour un emploi à caractère saisonniers ou d’usage ;

pour les jeunes qui travaillent pendant vacances scolaires ou universitaires ;

s’il y a une rupture anticipée du CDD pour une cause légitime.

L’indemnité de précarité compense la situation dans laquelle se trouve le salarié en CDD. Cette indemnité ne doit donc pas être intégrée au champ de la comparaison entre les salariés en CDD et ceux en CDI pour déterminer s’il y a une remise en cause à l’égalité de traitement (Cass. soc., 10 oct. 2012).

VI. La rupture du contrat de travail

Concernant la rupture du CDD, il convient de distinguer la rupture de plein droit à l’échéance du terme (A) et la rupture anticipée (B)

A) La rupture de plein droit à l’échéance du terme

Sous réserve des dispositions applicables aux représentants du personnel ou de dispositions contractuelles ou conventionnelles plus avantageuses, la rupture à l'échéance normale du contrat à durée déterminée n'est soumise à aucun formalisme particulier et ne s'accompagne d'aucun préavis.
Le contrat cesse automatiquement à l'arrivée de son terme sans que l'une ou l'autre des parties ait à prendre une quelconque initiative (articles L. 1226-14 et article L. 1242-14 du Code du travail).

B) La rupture anticipée du CDD

1. La détermination des causes licites de rupture avant terme.

Il existe une liste limitative fixée par l’article L. 1243-1 du Code du travail des causes de rupture anticipée du CDD. Dans le contrat de travail les parties ne peuvent alors pas prévoir d’autres cas de rupture que ceux qui sont énumérés par la loi (Cass. soc. 11 mai 1988).
Le salarié ne peut donc pas démissionner en principe (Cass. soc., 5 janvier 1999) . Toutefois, la démission du salarié est possible s’il le fait en raison de la conclusion un CDI. Dans cette hypothèse, sauf accord des parties, le salarié est alors tenu de respecter un préavis dont la durée ne peut pas excéder deux semaines (article L. 1243-2 du code du travail).

Les causes licites de rupture anticipées d’un CDD sont :

L’accord amiable

La faute grave de l’une des parties

La force majeure

La jurisprudence n’admet que des impossibilités absolues de poursuivre exécution du contrat. Elle refuse force majeure pour des difficultés économiques rencontrées par l’entreprise (Cass. soc. 28 avril 1986).

Concernant la faute grave, quelques précisions sont utiles.

D’un côté, la faute grave autorisant la rupture anticipée du contrat à durée déterminée par l'employeur présente les mêmes caractéristiques que celle qui prive le salarié sous contrat à durée indéterminée de préavis et d'indemnité de licenciement. Il doit donc s'agir d'un manquement intolérable rendant impossible la poursuite des relations contractuelles même un jour de plus (Cass. soc., 19 nov. 1992). L'employeur ayant accordé un préavis au salarié ne peut pas invoquer l'existence d'une faute grave justifiant la rupture anticipée du contrat à durée déterminée. Il doit donc verser à l'intéressé les salaires jusqu'au terme du contrat (Cass. soc., 10 nov. 1998).

D’un autre côté, même si c’est plus rare, les salariés peuvent également l'invoquer en cas de manquements graves de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles. Mais encore faut-il que les faits imputables à l'employeur constituent une faute grave. Tel est le cas lorsque l’employeur ne paye pas les salaires pendant deux mois (Cass. soc., 5 juin 2002). Néanmoins, il n’y a pas de faute grave de l'employeur qui a commis une simple erreur de calcul d'une majoration du taux horaire prévue par la convention collective (Cass. soc., 30 mai 2007).

2. Les sanctions des ruptures anticipées illicites

Le Code du travail est plus sévère contre l’employeur.
Les indemnités prévues par le Code du travail sont dues même si le contrat n’a pas reçu de commencement d’exécution (Cass. soc., 12 mars 2002).

a) Les sanctions de la rupture fautive de l’employeur

L’employeur doit le solde des salaires bruts restant dus jusqu’au terme initialement prévu (article L. 1243-4 al. 1 du code du travail). Si le contrat est sans terme précis, le juge tient compte de la durée prévisible du contrat pour évaluer l’indemnité (Cass. soc. 13 mai 1992). Le salarié a droit à ce solde si le contrat est rompu pour une cause de force majeur, qui est pourtant une cause licite de rupture anticipée du CDD (article L. 1243-4 al. 2 du code du travail).
Le salarié ne peut pas cumuler ce solde de salaires et des allocations de chômage. Le pôle emploi peut demander le remboursement des allocations de chômage pour cette période (Cass. soc. 14 janvier 1997).

b) La sanction de la rupture fautive du salarié

Un salarié qui rompt de manière anticipée un CDD, en dehors des cas autorisés, doit des dommages-intérêts compensant le préjudice réel subi par l’employeur (article L. 1243-3 du code du travail). C'est à l'employeur qu'il revient d'établir le préjudice. Il peut notamment être évalué sur la base des dépenses engagées pour remplacer immédiatement le salarié auteur de la rupture. Dans une telle hypothèse, le salarié perd tout droit à indemnité de précarité.

VII. Les successions de CDD

En cas de succession de CDD sur un même poste l'employeur doit en principe respecter un délai de carence. Cependant, il existe des exceptions.

A) Le principe du délai de carence

Un nouveau CDD sur le même poste qu'il soit conclu avec le même salarié ou un autre ne peut être conclu qu'après le respect d'un délai de carence. Prévu par l'article L.1244-3Code du trav. Ce délai de carence est égale au tiers de la durée du CDD venu à expiration si la durée du contrat renouvellement inclus est de 14 jours ou plus.

Ce délai de carence est égale à la moitié de la durée du CDD expiré renouvellement inclus si cette durée est inférieure à 14 jours.

Les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d'ouverture de l'(E) ou de l'établissement concerné. Ainsi, si l'(E) ferme le samedi et le dimanche ces deux jours ne sont pas pris en considération dans le délai de carence.

Exemple :

Un CDD conclu le lundi 01 mars 2011et qui se terminait le 15 avril 2011.
Quel est le délai de carence ?
Le premier contrat à durée 46 jours. Il faut attendre 7 jours pour attendre un nouveau CDD pour le même poste.

A quelle date peut-être conclu un nouveau CDD quand l'établissement si le salarié travail dans une (E) qu est ouverte du lundi au samedi (fermé les dimanches et jours fériés).
Le samedi 16 jusqu'au vendredi 6 mai.

B) Les exceptions au délai de carence

Le respect du délai de carence pour des CDD successifs conclu sur le même poste, n'est pas exigé pour les cas suivants : L.1244-4Code du trav.

Le salarié remplacé à une nouvelle absence : Par exemple, un salarié absence pour maladie, reprend le travail mais deux jours après il est de nouveaux malade. Il a d'ailleurs était jugé qu'un salarié peut conclure des CDD successifs si le salarié malade enchaîne plusieurs arrêts de travail successifs (arrêt de la chambre social cass du 8 février 2006)

Le CDD est conclue pour l'un des motifs suivants : exécution de travaux urgent nécessité par des mesures de sécurité pourvoir un emploi à caractère saisonnier ou relevant des CDD des usages et rempacer un chef d'(E) ou un chef d'exploitation.

Le CDD a était rompue de façon anticipé par le salarié.

Le salarié a refusé le renouvellement de son CDD. Dans cette situation, un nouveau CDD avec un autre salarié est possible pour la seule durée du contrat non renouvelé. (ex : le premier CDD a été conclu pour 15 mois. Au bout des 15 mois, l'employeur propose de renouveler le CDD. La durée max de renouvellement ? 3 mois (pour aller à 18mois qui est le maximum). L'employeur peut conclure un nouveau CDD avec un autre salarié pour une durée maximal de 3 mois.

Il y a aussi des exceptions pour des contrats successifs avec un même salarié. L'employeur peut conclure avec un même salarié des CDD successifs sans respecter le délai de carence afin de remplacer un salarié absent peut importe que le CDD comporte un terme précis et qu'il dépasse la durée maximal de 18 mois. De même, il peut y avoir des CDD successifs avec un même salarié spécialement pour des emplois saisonniers. Ces exceptions sont prévues par l'article L.1244-1 du code de travail.

Section 2 : Le contrat de travail a temps partielà

I- Le recrutement d'un salarié à temps partiel

L'employeur ne peut recourir au travail à temps partiel qu'en présence d'un accord de branches étendues ou d'un accord d'(E).
A défaut d'accord collectif, l'employeur peut y recourir unilatéralement après avis des représentants du personnelle ou a défaut après information de l'inspecteur du travail. Tout ces cas de recours sont prévues par l'article L.3123-2Code trav.

Le contrat de travail à temps partiel doit être passé par écrit. En l'absence d'écrit, le contrat est présumé sauf preuve contraire conclu pour un temps complet. (Arrêt cass.soss 14 mai 1987).

Le contrat à temps partiel doit comporter des mentions obligatoires parmi lesquelles se trouvent la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou le cas échéant mensuel prévus ainsi que la répartition du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
En outres, il défini les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. Toutes modifications dit être notifier au salarié 7 jours au moins avant la date de laquelle elle doit avoir lieux.
Le contrat de travail détermine également les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit.

Le salarié à temps partiel dispose de garantit particulière ainsi il a le droit à l'égalité de traitement avec les salariés à temps pleins. Il dispose aussi d'une priorité sur les emplois à temps pleins crées dans l'(E) ainsi que sur les emplois à temps partiels lui permettant d'augmenter son temps de travail peut importe qu'il s'agisse de CDD. (Cass.socc 24 septembre 2008).

II- Le temps de travail d'un salarié à temps partiel

A) La durée du travail d'un salarié à temps partiel

Le travailleur à temps partiel est celui dont la durée du travail est inférieure à la durée effective applicable dans l'(E) (soit la durée légale ou conventionnelle) Article. L.3123-1Code trav.

Ainsi, est un salarié à temps partiel (TP) tout salarié dont l'horaire de travail est inférieure à un horaire à temps plein. En ce référent à la durée légale, il s'agit d'un salarié dont la durée du travail est inférieure à 35 H pour la durée hebdomadaire ou à 157 H mensuelle ou 1 607 H annuelle.

La répartition du temps de travail d'un salarié à TP sur la semaine, le mois, ou l'année doit respecter :

Les limites posées pour la durée journalière de travail (maximum 10 H de travail).

La répartition des horaires indiqués au contrat ainsi que les conditions éventuelles de sa modification.

Respecter les limites dans lesquelle le salarié peut effectuer des heures complémentaires. Si la durée de travail d'un salarié à TP peut varier en raison de l'accomplissement d'heures complémentaires leur exécution doit rester dans les limites légales et conventionnelles applicables.

En cas de TP répartie sur le mois, rien ne s'oppose à une réparation variable suivant les semaines à l'intérieure d'un même mois. Par exemple, il peut y avoir une alternance de semaine à temps complet et de semaine non travaillée.
Toutefois, il est impératif que cette organisation du travail se répète d'un mois sur l'autre.

B) Les horaires de travail

Le salarié doit être informé par écrit de ses horaires de travail pour chaque journée travaillée. Les modalités de cette information sont déterminé par le contrat de travail (L.3123-14code trav).
En effet, les horaires ne figurant pas obligatoirement dans le contrat de travail, il est apparu nécessaire que le salarié soit informé des modalités selon lesquelles ces horaires de travail lui seront communiqués par écrit. Il appartient à l'employeur de préciser la mise en œuvre de ses modalités. Exemple : la remise d'un planning périodique aux salariés concernés.

Pour limiter les abus, le droit du travail encadre les coupures quotidiennes que l’employeur peut imposer au salarié. Il convient de distinguer ces interruptions des pauses. Une interruption d'activité résulte de l'organisation des horaires de travail et sépare deux séquences autonomes de travail, tandis que la pause, qui constitue un arrêt momentané au sein d'une même organisation, a vocation à permettre un temps de repos. La Cour de cassation a d'ailleurs défini le temps de pause comme un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité (Cass. soc., 5 avr. 2006).

Ainsi, les horaires de travail des salariés à temps partiel ne peuvent pas comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité, ou une interruption d'activité supérieure à 2 heures. Une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut, sous certaines conditions, déroger à ce principe (C. trav., art. L. 3123-16). Il peut s'agir, par exemple, de dérogations définissant les plages horaires pendant lesquelles les salariés doivent exercer leur activité, et leur répartition dans la journée de travail.

III- La modification du temps partiel

A) La modification de la durée du travail

La durée du travail et sa répartition hebdomadaire ou mensuelle constituent des éléments du contrat que l'employeur ne peut modifier sans l'accord exprès du salarié (Cass. soc., 23 nov. 1999). Il en résulte que la durée du temps partiel ne peut ni être augmentée, ni être diminuée sans l'accord de ce dernier.

En cas de réduction de l'horaire collectif, l'employeur ne peut imposer à des salariés à temps partiel de réduire leur durée du travail dans les mêmes proportions que les salariés à temps plein.

La réduction de la durée du travail peut être réalisée, à l'égard des travailleurs à temps partiel, par l'attribution de journées ou de demijournées. La modification de la répartition de la durée du travail de manière à dégager des journées ou des demi-journées non travaillées supplémentaires est possible. Cependant, les règles relatives à la communication des horaires de travail et aux délais de prévenance s'appliquent. Un accord collectif peut également prévoir l'attribution de journées ou de demi-journées de repos supplémentaires, mais les règles relatives à la modification des clauses contractuelles s'appliquent également.

B) La modification des horaires quotidiens

En l'absence de clause fixant les horaires quotidiens

À défaut de clause expresse contractuelle fixant un horaire de travail quotidien, le changement de l'horaire de la journée de travail d'un salarié à temps partiel devrait relever du pouvoir de direction de l'employeur. Il ne faudrait donc pas à être soumis à l'accord du salarié. Néanmoins, le législateur a prévu que si l'employeur demande au salarié de changer la répartition de sa durée du travail, alors que le contrat de travail n'a pas prévu les cas et la nature de telles modifications, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement (article L. 3123-4 du code du travail). Il en découle que les horaires de travail d’un salarié à temps partiel ne peuvent être modifiés que par un commun accord des parties au contrat.

En présence d'une clause fixant les horaires quotidiens

Lorsque le contrat de travail à temps partiel précise l'horaire de travail quotidien et ne prévoit pas la possibilité d'une variation de cet horaire, le changement de l'horaire de la journée de travail constitue une modification du contrat de travail nécessitant l'accord du salarié. En cas de changement des horaires de travail pour chaque jour travaillé tel qu'indiqué par écrit, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement (article L. 3123-24 al. 2 du code du travail), dès lors que ce changement n'est pas compatible avec :

Des obligations familiales impérieuses ;
Le suivi d’un enseignement scolaire ou supérieur ;
Une période d’activité fixée chez un autre employeur ou avec un activité professionnelle non salariée.

Modification de la répartition des horaires

Les conditions de modification de la répartition

L'employeur ne peut modifier la répartition de la durée du travail que si deux conditions sont remplies (C. trav., art. L. 3123-21 et L. 3123-24) : — le contrat de travail doit définir les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois peut intervenir, ainsi que la nature de cette modification ; — un délai de prévenance doit être respecté (voir infra).

Lorsque le contrat de travail contient une clause permettant de modifier la répartition de l'horaire de travail, celle-ci doit prévoir les conditions et la nature d'une telle modification (C. trav., art. L. 3123-24) Cette clause doit, sous peine de nullité, respecter deux exigences : — énoncer les cas dans lesquels cette modification pourra intervenir (par exemple : surcroît temporaire d'activité ; absence d'un ou plusieurs salariés ; réorganisation des horaires collectifs du service…) ; — déterminer la variation possible de la modification éventuelle, ce qui revient en pratique à exiger de préciser les plages horaires et les jours ou semaines qui pourraient être travaillées. Par exemple, ne répond pas à ces exigences, la clause accordant à l'employeur le pouvoir de modifier la répartition des horaires si les circonstances le demandent (Cass. soc., 7 juill. 1998) ou en fonction des nécessités du service (Cass. soc., 6 avril 1999). De telles formulations générales reviennent en pratique à accorder à l'employeur un pouvoir quasi discrétionnaire de modifier la répartition des horaires.

Le respect d’un délai de prévenance

a) Le délai légal

En l'absence de dérogation conventionnelle, toute modification de la répartition des horaires doit être notifiée au salarié 7 jours ouvrés au moins avant la date à laquelle celle-ci doit intervenir (C. trav., art. L. 3123-21). Ainsi par exemple, une modification annoncée le mardi 3 février 2015 intervient au plus tôt le vendredi 13 février 2015, 7 jours ouvrés entiers séparant ces deux dates, dans le cas d'une entreprise travaillant du lundi au vendredi.

b) Le délai de prévenance conventionnel

Une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut réduire le délai légal de 7 jours jusqu'à un minimum de 3 jours ouvrés. Dans ce cas il doit prévoir des contreparties pour le salarié (C. trav., art. L. 3123-22 et L. 3123-23).

Le choix de ces contreparties est laissé à l'appréciation des signataires de l'accord, et peut porter notamment sur la fixation d'une durée minimale de travail sur la semaine ou le mois pour ces salariés. Elles peuvent aussi selon nous prendre la forme de contreparties en temps de repos ou en rémunération.

En cas de dérogation au délai légal de prévenance, l'accord collectif doit comporter des garanties relatives à la mise en œuvre des droits reconnus aux salariés à temps complet comme la fixation d'une période minimale de travail continue et à la limitation du nombre des interruptions d'activité au cours d'une même journée (C. trav., art. L. 3123-23).

Le délai de prévenance contractuel

Le délai de prévenance prévu par le code du travail ou une disposition conventionnelle constitue un minimum qui peut donc être augmenté par les parties. Ainsi, l'employeur qui modifie les horaires de travail d'un salarié sans respecter le délai de prévenance qu'il a lui-même inscrit au contrat ne respecte pas ses engagements contractuels.

Sanction du non-respect du délai de prévenance

Le fait pour l'employeur de procéder à une modification des horaires et de la durée du travail sans recueillir l'accord de la salariée constitue une rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 19 nov. 2003). Après l’étude de quelques contrats de travail particuliers, le cours va présenter les règles relatives au CDI qui est le contrat de travail de droit commun.

Chapitre 3 : La formation du contrat de travail

Section 1 : L'identification du contrat de travail

La distinction entre le contrat de travail et les formes voisines de contrat présente un intérêt pratique , elle permet spécialement de déterminer si une personne bénéficie ou non de la législation sociale. Par exemple, il peut être important de savoir si un accident est un accident du travail. De même, en cas de litige par exemple pour le paiement d’indemnité de rupture, il est important de savoir si le conseil de prud'homme est compétant .

L'identification du contrat de travail peut résulter soit de la réunion des critères d'identification jurisprudentiel, soit des présomptions de salariat et de non salariat prévu par le législateur.

I- Les critères d'identification jurisprudentiel du contrat de travail

La loi ne donne pas de définition du contrat de travail. Du point de vu du code civil, le contrat de travail est un contrat synallagmatique car l'employeur et le salarié s'oblige réciproquement. Plus précisément, le contrat de travail est un contrat par lequel une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre personne en contre-partie d'une rémunération.

Trois éléments caractérises le contrat de travail :

La fourniture d'un travail

Le paiement d'une rémunération

L'existence d'un lien de subordination juridique

Cependant, la réunion des deux premiers éléments n'est pas suffisante. L'accomplissement d'un travail en contre-partie d'une rémunération peut en effet être l'objet d'autres contrats telles que l'accomplissement d'une prestation de service.

En revanche, la notion de subordination est spécifique au contrat de travail. Il s'agit d'un critère décisif qui permet de distinguer le contrat de travail des autres formes de contrat. C'est le seul élément constitutif qui ne se retrouve pas dans les contrats voisins comme le contrat de mandat depuis un arrêt de la cassation du 13 novembre 1993, la jurisprudence donne une définition de la subordination juridique : le lien de subordination se caractérise par l’exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le critère unique et primordial du salariat est constitué par d'un travail accompli dans un lien de subordination.

En application de ce principe, la cour de cassation a par exemple considéré que la participation d'une émission de télé-réalité comme l’île de la tentation est un contrat de travail. La cour de cass a en effet indiqué que lorsque l'activité est exécutée non pas à titre d'activité privée mais dans un lien de subordination pour le compte et dans l'intérêt d'un tiers en vue de la production d'un bien ayant une valeur économique, cette activité qu'elle soit ludique ou exempt de pénibilité.
Les participants étaient effectivement astreint à prendre part à des réunions et à des activités. Ils se voyaient imposés des horaires de réveil et de sommeil fixé par la production. Ils ne communiquaient pas avec l'extérieur et ils évoluaient dans le temps ainsi que dans un lieu sans rapport avec leur vie personnel. (3 juin 2009)
En pratique, le juge utilise un faisceau d'indice pour déterminer si il y a une subordination juridique.

En cas de litige, le juge ne s'attache pas à la dénomination du contrat mais à la situation de fait. Il a était jugé que l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimé par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention mais des conditions de faits dans lesquelles l'activité des travailleurs est exercée. (cour cass 9 mai 2001)

II- Les présomptions légales

A) Les présomptions légales de salariat

Dans un but de protection de certaine profession, le législateur les fait bénéficier d'un statut particulier. Le code du travail a posé en principe qu'elle s'exerce dans le cadre d'un contrat de travail. Ainsi, en est-il pour les VRP (voyageur représentant placier) L.7313-1C.Trav, les journalistes 7123-3C.trav, ou les mannequins.

B) Les présomptions légales de non-salariat

L'insécurité juridique des entrepreneurs individuelles résulte notamment du fait que le contrat passé avec leur donneur d'ordre peut parfait être requalifié en contrat de travail par le juge. Ceci entraîne une affiliation au régime générale de la sécurité sociale.
La reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail s'impose en effet à la sécurité sociale, en principe au URSAFF.

L'article L.8221-6C.Trav définit les conditions dans lesquelles un contrat d'(E) peut être requalifier en contrat de travail. Il institut ainsi une présomption d'absence de contrat de travail lié à la volonté des parties. Par exemple, au regard du droit du travail, les personnes physiques immatriculé au RCS ou au répertoire des métiers ainsi que les dirigeants des personnes morales immatriculé au RCS sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ouvrage par un contrat de travail dont l’exécution de l'activité donnant lieu à cette immatriculation.
Toutefois, cette présomption simple peut être levée et l'existence d'un contrat de travail établit lorsque ces personnes fournissent directement ou par personne interposée des prestations à un donneur d'ouvrage dans des conditions qui le place dans un lien de subordination comparable à celui existant entre un salarié et son employeur.

Section 2 : L'embauche du salarié

I- L'encadrement du recrutement

Le recrutement concerne l'ensemble des opérations qui précède l’éventuelle conclusion d'un contrat de travail. Pour les futurs employeurs, c'est le moment de la recherche de l'évaluation et de la sélection des candidats. Inversement, pour les futurs salariés, c'est le moment de la recherche d'emploi. C'est une phase présentant des risques pour les candidats à l'emploi spécialement en matière de discrimination à l'embauche ou d'atteinte à la vie privée. Toutes les méthodes possibles d'évaluations des candidats ont été testé. Par exemple, des employeurs ont eu recours à des psychologues, des graphologues, voire à des astrologues.
Par ailleurs, le recrutement est l'occasion de demander aux candidats de raconter leur petites enfance, leur famille, ou leur préférence sexuelle.
Initialement cette phase était laissé à la libre appréciation des employeurs. Néanmoins, depuis le généralisation de l'application des droits fondamentaux dans l'(E), le législateur lutte contre les pires excès commis au cours du recrutement avec les articles L.1221-6 à L.1221-9 du code de travail.
Désormais, ces abus sont illicites et peuvent être sanctionnés. L'évaluation des candidats est soumises à trois exigence distinctes :

A) Les exigence législatives en matière de recrutement

l'exigence de transparence

La collecte des informations des candidats doit être transparent. Elle doit donc être réalisé par un dispositif préalablement porté à la connaissance du candidat L.1221-8C;Trav. Ainsi, certains procédés sont interdits. Tel est le cas de l'utilisation d'une caméra caché dans la salle ou les candidats attendent avant l'entretien, tel est aussi le cas du recours aux service d'un détective privé ou de l'analyse génétique d'un cheveux qu'à laissé tomber le candidat.
En revanche, l'employeur peut téléphoner à des personne qui ont pu cotoyer le salarié dans sa vie professionnel passé. Ils peuvent aussi aller voir nos pages facebook.
Par ailleurs, les méthodes et techniques qui servent à evaluer les informations recues doivent également être transparentes. Par exemple, il est interdit de soumettre à l'examen d'un graphologue une lettre de candidature manuscrite si le candidat n'a pas été informé à l'avance de la mise en place de cet examen.

L'exigence de pertinence (plus de 50 salariés)

L'article L.1221-8 alinéa 3 du code de travail, pose une condition essentielle : Les méthodes et techniques d'évaluation utilisées doivent être pertinente au regard de la finalité poursuivit. Cette exigence permet d'interdire les méthodes les plus charlatanesques : sorcellerie, cartomancie ou numérologie.
La recherche d'emploi a des implications trop importantes pour la laisser dépendre d'un tirage de carte ou de la lecture des lignes de la main.
Par ailleurs, l'évaluation de l'ensemble des informations communiquer par le candidat à l'emploi doit être examinés dans des conditions préservant son anonymat L.1221-7c;trav Cette mesure ne se limite pas au seul CV elle concerne également les réponses des questionnaires et autres interrogations écrites demandés par l'employeur.

L'exigence de finalité
La collecte des informations doit être limité quant à leur objet. Les informations demandées aux andidats doit avoir pour unique finalité d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé. De plus, elle doit présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnels (A.L.1221-6C.Trav)

Cette exigence d'un lien direct est nécessaire. Interdit donc la plupart des questions habituellement posé dans les textes psychologiques auxquels sont régulièrement soumis les candidats à un emploi, comme celle relative aux préférences culinaires ou celles concernant les réactions possibles face à un accident de voiture ou celle portant sur la situation de famille.
Par ailleurs, cette exigence d'un lien direct et nécessaire implique l'exigence d'un lien licite. Par exemple, une question « avez-vous des enfants ? Ou « pensez-vous avoir des enfants prochainement ? » peut avoir pour l'employeur un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé si il craint des congés maternité. Toutefois, cette question est illicite non seulement elle constitue une discrimination sexiste mais elle est encore une atteinte à la vie privée.
Dans l'ensemble, les règles relatives à ses exigences paraissent bonnes mais leurs effectivités demeurent faibles d'autant que les sanctions encourues ne sont pas toujours évidentes.

B) Les sanctions

Les choses sont relativement simple quand il s'agit de l'évaluation d'un salarié. En effet, lorsque l'évaluation négative du salarié conduit à son licenciement ou à une sanction disciplinaire, la violation des règles présenter reçois une sanction simple.

Les informations recceuillies ou l'évaluation réalisée ne peuvent pas être invoqué par l'employeur si celui-ci use de ses informations pour licencier ou sanctionner le salarié. L'employeur pourra être condamné pour licenciement sans cause réel ou sérieuse ou pour exercice irrégulier de son pouvoir disciplinaire.

En revanche, lorsque la violation des règles étudier conduit à un refus de recrutement, la sanction est beaucoup plus difficile. Certes, il existe des incriminations pénales non spécifiques au recrutement. Cependant, elles sont difficilement invocables même si la violation des règles présentées en matière de recrutement est fréquente. Telle est le cas pour la sanction pénale des discriminations.
Celles-ci nécessite de prouver un lien entre un critère discriminant prohibé (interdit) et la non-embauche du candidat. Certes, demander dans un questionnaire la religion du candidat est interdit. La preuve de cette question peut être accès facile, surtout si la question est posée par écrit. Néanmoins, il est très compliquer de prouver que le refus d'embauche a été causé par la religion du candidat. Or, seul la preuve d'un lien direct entre le refus d'embauche et la religion permet de caractériser une discimination pénalement sanctionnable en application de L.225-2C.Pénal.

Par ailleurs, l'annulation de la procédure de recrutement irrégulière peut être demandé. Elle est particulièrement envisageable en cas d'atteinte aux droits de l'homme comme le droit au respect de la vie privé.

Cependant, un candidat a-il vraiment un intérêt à demander cette annulation ?

En effet, après de longues années de procès le contrat de travail de la personne embauché sur le poste serait annulée. Un nouveau recrutement respectueux des règles devrait alors être organisé. Toutefois, les propbabilités que l'auteur du procès victorieux soit recruté sont facile à deviner. Le candidat à un emploi ayant échoué lors d'une opération de recrutement illicite peut aussi demander des dommages-intérêts.

En effet, il peut démontrer que l'irrégularité constatée lui fait perdre une chance d'être recruter car il n'est pas certain que le respect des règles auraient aboutis à l'embauche du candidat.

Cependant, le montant de cette indémnitée qui ne correspond qu'à un pourcentage des salaires versés restes minim. Il n'est pas acquis qu'il soit suffisant pour disuader les employeurs.
Finalement, la meilleure sanction serait la possibilité pour le candidat de se taire voir de mentir si l'employeur utilise des méthodes et des techniques ne respectant pas les règles posées en matière de recrutement. D'ailleurs, le législateur autorise une femme candidate en état de grossesse de taire son état. (A.L.1225-2C.Trav)

II- La conclusion du contrat de travail

A) Les conditions de forme

En principe, le contrat de travail n'est pas un acte formaliste. Il peut être verbal. L'employeur peut aussi remettre au salarié une lettre d'engagement détaillant les principales clauses du contrat de travail. Cependant, pour certains contrats de travail, l'écrit de travail est obligatoire (ex : le CDD L.1242-12C.Trav)

B) La preuve du contrat

Le contrat de travail qui porte sur une somme supérieur à 800 euros doit être prouvé par écrit (A.L.1341 alinéa 1C.Civil). Le salarié peut simplement rapporter un commencement de preuve par écrit qu'il pourra ensuite compléter.

Les présomptions de salariats permettent de simplifier pour le salarié la preuve du contrat de travail car c'est l'employeur qui doit prouver qu'il n'y a pas de contrat de travail.

La rédaction d'un écrit est donc recommandé. Elle permet au partie d'individualisé la relation de travail en insérant les clauses utiles à la gestion du personnel.

III- Le contenu du contrat

A) Les clauses relatives à l'exécution du contrat

Les clauses du contrat de travail permettent aux parties de prévoir généralement à la charge du salarié l'existence d'obligations particulière ou inversement de lui accorder un régime plus favorable que celui qui résulte de la loi ou des conventions et accord collectif.
Le plus souvent, ces clauses doivent être écrite. Si elles font l'objet d'avenant ils doivent être signés par le salarié. Comme pour le contrat de travail, ces clauses répondent aux conditions générales de validité posé par le code civil.

La clause de mobilité géographique

a) La notion

En principe, le lieu du contrat de travail est un élément essentiel de ce contrat qui ne peut pas être modifié sans l'accord du salarié lorsque l'employeur le fait changer de secteur géographique.
Dans le contrat de travail, les parties peuvent préciser le lieu d'exécution habituelle du travail. Cette clause n'a qu'une valeure informative, à moins qu'elle ne précise que le travail s'effectuera exclusivement en ce lieu tant que le nouveau lieu de travail reste dans le même secteur géographique, l'employeur peut en principe le modifier sans l'accord du salarié.

La clause de mobilité est celle dans laquelle le salarié accepte dès la conclusion du contrat de travail que son lieu de travail peut être modifié même si le secteur géographique est différent. La clause de mobilité doit répondre à plusieurs conditions :

Ainsi, elle doit déterminer avec précision la zone géographique d'application. De plus, cette clause ne peut pas conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée.
Par ailleurs, la clause de mobilité qui n'est pas écrite et qui n'est pas signé par le salarié ne lui est pas opposable. La clause qui impose au salarié de modifier son domicile doit pour garantir le respect à la vie privée protéger par l'article 8 de la CENDH, elle doit être indispensable à la protéction de létimes de l'(E) et proportionné compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé au but recherché.

b) La mise en œuvre de la clause de mobilité

Si la validité de la clause n'est pas contesté le salarié doit obéir à l'ordre de mutation sauf si celui-ci s'accompagne d'une modification d'un autre élément essentiel du contrat de travail. Tout refus de mobilité constitue une insubordination qui est une faute pouvant être qualifié de faute grave. Cependant, la mise en œuvre de la clause de mobilité peut être abusive. (exemple : l'employeur mute un salarié ce qui le met dans une situation familial critiquable alors qu'un collègue pouvait être muté sans que ce dernier n'est trop à souffrir de la mutation. Cette situation caractérise un abus. Jugé chambre social 18 mai 1999). L'employeur qui porte atteinte à la vie privée et familiale du salarié, par l'application de cette clause doit prouver que la mutation est indispensable à l'intérêt de l'(E) et proportionné au but recherche.

Les clauses d'objectifs

Le contrat de travail d'un salarié peut contenir une clause fixant des objectifs ou quotas à atteindre. Ce type de clause concerne souvent les commerciaux mais ce ne sont pas les seuls salariés concernaient. L'introduction d'une telle clause peut également être effectuée par la rédaction d'un avenant ultérieur à l'embauche avec l'accord du salarié.
La validité des clauses objectifs est soumise à plusieurs conditions :

Les objectifs fixés doivent être raisonnable et compatible avec le marché : il en découle q ue l'employeur doit donner au salarié les moyens de les atteindre. Par exemple, il est impossible de fixé à un agent immobilier salarié un objectif élevé de vente d'appartement lorsque plus aucun biens n'est proposé dans le secteur d'intervention de l'agent en raison de l'attentisme des vendeurs.

Les objectifs peuvent être défini par accord des parties ou unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction. Si ils sont fixés unilatéralement, les objectifs peuvent être modifiés par le seul employeur. Toutefois, les nouveaux objectifs doivent être réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d'exercice.

La non réalisation par le salarié des quotas ou des objectifs fixés au contrat peut sous certaine condition constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. En cas de non réalisation des objectifs, il appartient au juge de rechercher si ces derniers sont réalistes et si le salarié est en faute de ne pas les avoir atteint.

Par ailleurs, souvent ses clauses d'objectifs ont des incidences sur la rémunération. Si les objectifs sont impossibles à réaliser le salarié n'est pas privé de sa rémunération variable. Il appartient au juge de fixer la rémunération en fonction des critères visé au contrat, des accords conclu les années précédentes et à défaut, des données du litige.

B) Les clauses relatives à la cessation du contrat : les clauses de non-concurrence

En dehors de toutes clauses particulières, le salarié est tenu d'une obligation générale d'exécution du contrat de travail de bonne foi. 1134 alinéa 3 C.Civil et L.1222 C.Trav. Ainsi, parallèlement à son activité salarié, il ne peut pas commettre d'actes déloyaux à l'égard de son employeur.

Les clauses de non-concurrence protège l'employeur contre d'ancien salariés qui pourraient être tenté d'utiliser l'expérience acquises au sein de l'(E). Ces clauses produisent leur effets après la rupture du contrat de travail. Néanmoins, ces clauses resteingne le champ des activités possible d'un ancien salarié et ses possibilités de retrouver du travail. Elle porte atteinte à des libertés fondamentales comme la liberté du travail ou la liberté d'entreprendre. Ceci explique que les clauses de non-concurrence sont fortement encadré.

Les conditions de validités des clauses de non-concurrence

Les conditions de validités ont été modifié par des arrêts du 10 juillet 2002 de la chmabre social de la cour de cassation. Ces arrêts opposés les conditions cumulatives de validité des clauses de non-concurrence.

Première condition : La clause doit être indispensable à la protection des interets légitimes de l'(E)

Deuxième condition : La clause doit être limité dans le temps et dans l'espace

Troisième condition : La clause doit tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié. Dès lors, la clause de non-concurrence ne peut pas empêcher le salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnel

Quatrième condition : La clause de non-concurrence implique l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contre-partie financière. La clause ne peut pas limiter le versement de la contre-partie financière au seul cas ou la rupture du contrat de travail serait à l'initiative de l'employeur. De plus, le versement de cette contre-partie ne peut pas être exclu même si le salarié est licencié pour faute grave. Le montant de la contre-partie ne doit pas être dérisoire. Arrêt du 15 novembre 2006. Néanmoins, sous couvert de l'appréciation du caractère dérisoire de la contre-partie pécuniaire invoqué par le salarié, le juge ne peut pas substituer son appréciation du montant de cette contre-partie à celle fixée par les parties. En conséquence, après avoir décidé de l'annulation de la clause, le juge ne peut pas accorder au salarié la contre-partie qu'il estime justifié.

Les sanctions

Toutes les conditions de validité de la clause posé par les arrêts du 10 juillet 2002 sont exigées à peine de nullité.

L'exécution de la clause

a) Le paiement de la contre-partie financière

La contre-partie est versé au salarié après la rupture du contrat de travail. Il est donc interdit de verser cette contre-partie avant la rupture du contrat de travail. Si la contre-partie financière n'a pas été versée, le salarié peut saisir le juge pour obtenir le versement forcé de la contre-partie. Et si elle n'a pas été fixé, le salarié peut saisir le juge pour qu'il fixe le montant de la contre-partie.

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II-
A
1)
Il y a différentes conséquences qui en découlent :

Un employeur ne peut pas réduire la rémunération d'un salarié au prétexte que pendant un certain temps il n'a pas été en mesure de lui fournir suffisamment de travail. Dès lors, non seulement l'employeur doit rémunérer le salarié au taux normal mais il doit également calculer ses droits à congé payé comme si le salarié avait travailler normalement.

Par ailleurs, la jurisprudence considère que les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnel et dans l'intérêt de l'employeur doive être supporté par ce dernier. En conséquence, lorsque le port de vêtement de travail est obligatoire et inhérent à l'emploi, l'employeur doit assurer la charge de leur entretien.

Le versement du salaire

L'employeur doit verser le salaire convenu qui est la contre-partie du travail fourni outre le salaire et ses accessoires, il doit payer les cotisations sociales (sécurité sociale, les cotisations de chômage, retraites complémentaires...) Lorsqu'un salarié dispose d'un téléphone portable pour les besoins de son travail dont l'abonnement est payé par l'employeur, ce dernier doit prendre en charge les frais afférents au délai de résiliation prévu par l'opérateur.

L'oblogation de sécurité

Dans une série d'arrêts relatifs au contentieux de l'amiante, et à la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur en matière d'accident du travail et de maladie professionnelle la cour de cassation a énoncé avec vigueur l'existence à la charge de l'employeur d'une obligation de sécurité de résultat qu'elle rattache directement au contrat de travail. (la série d'arrêts rendus le 28 février 2002)

Cette obligation de sécurité est très étendue. En effet, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (a. L.4121-1 C.Trav)

Cette obligation est si importante que le pouvoir de direction de l'employeur peut en être altérer. La cour de cassation a effectivement décidée que le juge à le pouvoir de suspendre une réorganisation dans l'(E) présentant des dangers pour la santé des travailleurs.

L'inobservation de l'obligation de sécurité autorise le salarié à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux tords de l'employeur. Notamment décider pour sanctionner le laxisme de l'employeur en matière de lutte contre le tabagisme.

La force de cette obligation (de résultat) à selon le droit commun pour effet de dispenser le salarié victime de rapporter la preuve d'une faute de l'employeur. Ce dernier ne peut echapper que très difficilement à sa responsabilité.
L'obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi

A.L.1222-1C.Trav dispose que le contrat de travail est exécuter de bonne foi. Cette article n'a été inséré dans le code du travail que par une loi du 17 janvier 2002, cependant, avant cette loi la jurisprudence a plusieurs fois indiqué que l'employeur devait respecter cette obligation. En effet, elle est inhérente à tout contrat. C'est sur le fondement de cette obligation que la chambre sociale de la cour de cassation a fait peser sur l'employeur le devoir d'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi.

Cette obligation implique un devoir de loyauté pour l'employeur dans l'exécution du contrat de travail et plus particulièrement dans les modalités de mise en œuvre de certaines clauses. Ainsi, n'a pas respecté cette obligation un employeur qui a muté une salarié en exécution d'une clause de mobilité. En effet, la salariée était mère de 4 jeunes enfants. En outre, l'employeur a informé la salarié de sa mutation à son retour de congé parental en ne lui proposant le poste litigieux que 3 semaines avant son retour alors que ce poste était libre depuis plusieurs mois ce qui l'avait mise dans l'impossibilité de tenir le délai ainsi fixé.

Cette obligation interdit également à l'employeur d'user de moyens déloyaux dans l'usage de son droit de contrôle de l'activité des salariés. Certes, l'employeur a le pouvoir de surveiller l'activité de son personnel et notamment de recourir à un huissier. Toutefois, il ne peut pas recourir à des dispositifs de surveillance clandestin et mettre en œuvre des stratagèmes. Par exemple, l'employeur ne peut pas envoyer clandestinement des cadres de l'(E) dans le restaurant de l'(E) pour vérifier que le salarié assure le service dans le restaurant pendant ses heures de travail.

L'obligation d'adapter les salariés à l'évolution de leur emploi

L'article L.6321-1 C.Trav fait obligation à l'employeur d'assurer l'adaptation de ses salariés à l'évolution de leur emploi des technologies et des organisations pendant toute la durée de leur contrat. A ce titre, il doit leur proposer des formations tout au long de leur carrière. En cas de manquement à cette obligation, l'employeur s'expose à être condamné à réparer le préjudice subi par le salarié. Ce préjudice se distingue de celui résultant de la rupture du contrat de travail. La cour de cassation a ainsi considéré qu'un employeur qui n'avait fait suivre aucune formation à une salarié pendant 7 ans n'avait pas respecté son obligation de veiller au maintien de sa capacité à occuper son emploi. L'intéressé pouvait donc obtenir des dommages-intérêts.

L'employeur est aussi tenu à une obligation de reclassement avant de procéder à un licenciement économique en vertus de l'article L.1233-4 C.Trav.

L'obligation pour l'employeur d'adapter les salariés à l'évolution de leur emploi a pour réciproque celle des salariés de s'adapter autant que faire ce peut (autant que possible) à cette évolution.
Si le salarié ne s'adapte pas :

Il pourra éventuellement être licencié pour inaptitude professionnelle.

B) Les sanctions des obligations de l'employeur

La cour de cassation admet que l'employeur peut engager sa responsabilité civile à l'égard des salariés lorsqu'il ne respecte pas ces obligations.
L'employeur peut aussi voir sa responsabilité civile engagé pour des actes dommageables dont il n'est pas l'auteur direct.
En application de l'article 1344 c;civile, le commétant est responsable du fait de ses préposés.
Exemple : Un employeur a été condamné pour les agissements d'un cadre qui a jeté le discrédit sur une salariée en portant atteinte à son image et à sa fonction.
Dans un cadre de harcelement moral, dont s'était rendu coupable un cadre à l'égard de ses subordonnés, l'employeur a été jugé responsable même sans faute de sa part sur le fondement de l'obligation de sécurité de résultat. La responsabilité de l'employeur s'étant au agissement commis par toute personne n'appartenant pas au personnel de l'(E) dès lors qu'elle exerce une autorité de droit ou des faits sur les salariés. Ainsi, de l'épouse du gérant d'une EURL qui a valu à son mari une condamnation pour dommages-intérêts pour préjudice morale en raison du mauvais traitement et des insultes qu'elle avait infligé à une salarié de l'(E).